很多年前，代理人游說客戶多注冊幾個類別，客戶時常用懷疑的眼光看著代理人，心說，注冊那么多，忽悠代理費嗎?暫時業(yè)務又做不到那幾個領域，為什么要注冊?代理人的游說詞，諸如“兵馬未動糧草先行”之類，常常在客戶的懷疑的眼中，變得沒有說服力。又過了一些年，故事繼續(xù)，并形成了俗話說——“今天你不注冊，將來自有人‘替’你注冊”，另一個版本是“今天你不辦駁回復審，將來自有人‘替’你先行完成‘二次申請’”。

　　再后來，互聯(lián)網(wǎng)進一步發(fā)達，信息交流的成本更低了，商標忽然變成了五花馬千金裘，蘋果公司付出了幾千萬“買回”了它的iPAD，一個“莫言醉”身價千萬……生動地闡釋了，“商標，其實很值錢”。與之同時，我國的商標申請數(shù)量，不斷躍上新的臺階，年申請量從幾十萬件到幾百萬件，只用了不到十年的時間(中國商標的申請量從2006年的766319件猛增至2015年的2876048件)?！渡虡斯妗吩絹碓胶瘢虡水愖h也越來越多。好似黃河一般，水流千里，沙子跟著隨行百里。惡意搶注在一段時間，成為需要解決的問題。

　　商標領域里，除圖形外，主力構(gòu)成要素——文字，很多都是取自于公共資源。特別是漢字商標，商標局甚至要求，申請人必須使用規(guī)范的漢字(當做商標文字)，商標來自于公共資源的屬性，很鮮明。很多商標(典型的如使用語言原有詞的商標)的申請人，原本就是取了公共資源，去主張壟斷的權(quán)利。而公共資源，好似一座森林的樹木，縱然恢弘壯觀，到底數(shù)量還是有限的。于是，當某些公司、甚至是一個自然人，以其“一己之力”，在某一個很短時間里，申請了成百甚至上千件注冊商標的時候，人們開始詰問如此多的商標，究竟從何而來的?怎么能對如此多的商標，同時產(chǎn)生實際使用的需要?

　　這個現(xiàn)象，有時被簡稱為“商標大宗搶注”問題。幾年前的代理人，收到商標局和商評委的裁定書，會發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)象——同是一個商標大宗搶注問題，商標局適用的法律條款是原《商標法》第十條第一款第(八)項，而商標評委員會對一模一樣的情形，用的法條卻是(原)《商標法》第四十一條一款。如此大概是因，修改前《商標法》第四十一條一款，其適用主體是商評委，估計商標局很想用，也不能用，于是轉(zhuǎn)而適用沒有主體限制的第十條一款(八)項。(接下來還會說到，這個問題，到北京高院就“清樣”案，即下文所說的659號判決，做出之后，思路已厘清了，此處先按下不表。)

　　商標大宗搶注問題，《商標法》第十條一款(八)項和四十一條一款，兩駕馬車并行的歷史，持續(xù)了一段時間。這中間，商標法第十條一款(八)項，功勛卓著，因為商標局的異議裁定，常常是更早的程序，商標局將惡意搶注，消滅了在了春季。為眾多商標遭搶注的權(quán)利人(尤其是那些商品類別不類似的情形)，盡速實現(xiàn)了維權(quán)的效果。

　　然而，2010年4月20日，最高院關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件司法解釋頒布，其第3條對于十條一款(八)項的適用情形，做了明確的限定——不能用來保護特定民事權(quán)益。自此，商標局之前用來解決大宗搶注問題的《商標法》第十條第一款(八)項的機制，開始失靈。自此，就大宗搶注問題，十條一款(八)項與四十一條一款，自此分野，漸行漸遠。兩駕馬車，僅剩下商評委手上的《商標法》第四十一條一款。

　　而在這個轉(zhuǎn)型過程中，堪稱需要汲取教訓的是，之前有一些代理組織，適用法律強調(diào)契合、追求嚴謹，他們將從商標局異議案繼續(xù)下去的案件，帶入了商評委階段，援引的法條，僅僅主張了此前在商標局階段的十條第一款(八)項，而商評階段的主力條款《商標法》第四十一條一款卻未被援引，這個問題在更加后來的司法訴訟中，摘選法律適用條款時，使得一些代理人悔不當初。十條一款(八)項的“轉(zhuǎn)型”故事，給予代理人的教訓或許是：今后對于法律法規(guī)的適用，要有一定的“預見性”，如果預見能力不強，最好把能用的條款都列上。

　　原本就好像“堂兄弟”一般的《商標法》十條第一款(八)項與四十一條一款，在前者被限制適用的情況下，四十一條一款的適用，亦在不少案件中，被收緊了口子，商評委啟用四十一條一款的門檻高了起來?！半p拳難敵四手”，現(xiàn)在“雙拳”還丟了一只。一時間，代理人發(fā)現(xiàn)，應對大宗惡意搶注，似乎有點招架不住。

　　這其中裹挾的重要問題有兩個：

　　第一個問題是——什么樣的數(shù)量可以稱之為“大宗”?直白地說，到底抄多少標，算多?抄多少標，管不了?

　　有人說，上百件才算，有人說，幾十件也算，甚至有人主張，十幾件也是吧!幾件也算吧!總之，打開商標網(wǎng)，開到被申請人名下，商標數(shù)量越多，代理人似乎就越能看到點兒四十一條一款可以適用的“曙光”，而如果被申請人名下只有“區(qū)區(qū)”十幾件，或者幾件，代理人往往會對四十一條一款的適用前景不看好。搶注者抄得越多，抄襲的越是相同，被搶者才越能解決問題。

　　第二個問題是——抄襲了什么樣的商標，算“不正當手段”、算“欺騙”。

　　有人說，必須要舉證證明，被抄襲的商標，要有知名度，于是有不少代理人為了拯救自己客戶的商標，連同其他被搶注的商標，一并力證其知名度。但其他客戶到底不是自己的客戶，為其他品牌搜集證據(jù)，耗時費力，還常常一頭霧水，信息一團凌亂。更尷尬的事情還有，其他“被搶者”，呈“沉默的羔羊狀”——不提異議，不提復審，任由其搶。而搶注者答辯，則是“理直氣壯”——“看看，你說的我搶的這些商標，除了你們家，別人都沒有給我提異議!你憑什么說是我搶注的?!”此番境地，怎不尷尬了事?!

　　也有人說，裁判者要保持對于基本生活經(jīng)驗的掌握，例如，某個搶注者，搶注了“力士”、“海飛絲”、“飄柔”、“潘婷”、“清揚”、“沙宣”……，雖然申請人沒有舉證證明，但裁判者大概應該知道，這些牌子的知名度。于是不用舉證，只需提供被搶注商標的列表即可。這個觀點，在裁判者作為消費者的情境下，也許講得通，但假如是工業(yè)產(chǎn)品，軸承、汽門、電線、電纜、化學原料、化工產(chǎn)品……裁判者并不會經(jīng)常作為消費者的領域，相關舉證該如何展開，是非常值得分析的要點問題。典型問題是，申請人要不要舉證證明那些不屬于自己的品牌的知名度?如果要證明，那么證明到什么程度算舉證適格?

　　又有觀點認為，某些抄襲雖然抄襲的牌子數(shù)量不多，但其抄襲的牌子的質(zhì)量卻很重，區(qū)區(qū)幾件，就足以認定主觀惡意，例如以上的幾個洗發(fā)水品牌——其實在超市里，常見的洗發(fā)水品牌，也就是十幾件而已。如果某個搶注者，搶注了這十幾件商標——雖然沒有到達數(shù)百件的級別，但此等搶注，卻實屬對市場上的既有品牌，一網(wǎng)打盡做絕了。

　　大牌耀眼要維權(quán)，小牌子也同樣充滿委屈，某些不為人知的“小牌子”的權(quán)利人說道，“因為我小，不知名，你就可以隨便搶我嗎?”而且人家“小牌子”又說了，在中國算“小”牌子，在我們意大利，我們可是有悠久歷史的貴牌子!國人品牌亦有話說，“不是說好要營造環(huán)境、留足空間嗎?”，怎么我們還沒“長大”，就要被搶注者扼殺在搖籃里了?!

　　圍繞以上第二個問題，之前形成的思路，大約是，對被搶注商標的數(shù)量的關注，其實是在關注其后背的權(quán)利人的數(shù)量。如果涉及到的被搶注的商標的權(quán)利人眾多，那么可以將其定性為涉及到秩序的問題，進而認定搶注者擾亂了秩序。當然，搶注數(shù)量級的問題，也仍在不同的案件中，給出了不同的觀點。

　　圍繞《商標法》第四十一條一款的適用標準，表面上看，好像松緊帶，其實是一場近乎于拉鋸戰(zhàn)的局面。于此又不得不表述一個旁支——為什么要對四十一條一款在適用中，加以控制。因為，在現(xiàn)實中，代理人將案件寄托于四十一條一款，其重大背景往往是——商品/服務不類似，又或者商標知名度尚不夠高。當商品不類似，要求保護的商標沒有高知名度(甚至沒有強顯著性)的情況下，要求商評委啟用四十一條一款，實際是要求商評委在突破《區(qū)分表》限制的同時，架空了原《商標法》第二十八條或十三條、三十一條之規(guī)定。遏制大宗搶注，有意義，但法律條款之間的結(jié)構(gòu)與平衡、防止權(quán)利人在維權(quán)過程中，缺乏法理根據(jù)地拓展壟斷范圍，同樣值得關注。所以，四十一條一款，在裁判者的適用中，置于兩個問題的中間，采信標準真真是不定的。

　　在司法導向的背景下，多份法院判決，回應了《商標法》第四十一條一款在適用中的重要問題。兩個案子大名鼎鼎，第一個當屬(2015)高行(知)終字第659號判決(以下簡稱“659號”判決)。該判決一手撐起兩重天，一次解決了兩個重要的問題——

　　問題一，商標局能不能用《商標法》第四十一條一款(現(xiàn)在的《商標法》第四十四條一款)?659號判決指出——“根據(jù)2001年《商標法》第四十一條第一款的規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。該項規(guī)定的立法精神在于貫徹公序良俗原則，維護良好的商標注冊、管理秩序，營造良好的商標市場環(huán)境。根據(jù)該項規(guī)定的文義，其只能適用于已注冊商標的撤銷程序，而不適用于商標申請審查及核準程序。但是，對于在商標申請審查及核準程序中發(fā)現(xiàn)的以欺騙手段或者其他不正當手段申請商標注冊的行為，若不予制止，等到商標注冊程序完成后再啟動撤銷程序予以規(guī)制，顯然不利于及時制止前述不正當注冊行為。因此，前述立法精神應當貫穿于商標申請審查、核準及撤銷程序的始終。商標局、商標評審委員會及法院在商標申請審查、核準及相應訴訟程序中，若發(fā)現(xiàn)商標注冊申請人是以欺騙手段或者其他不正當手段申請注冊商標的，可以參照前述規(guī)定，制止不正當?shù)纳虡松暾堊孕袨?。當然，此種情形只應適用于無其他法律規(guī)定可用于規(guī)制前述不正當商標注冊行為的情形。”自此，解決大宗搶注、擾亂秩序的四十一條一款(現(xiàn)在的四十四挑一款)的正義之劍，又被授予了商標局。雖然是“參照適用”，但總算也是可以適用了。

　　問題二，搶注多少算“大宗”、算構(gòu)成了對于秩序的擾亂。659號判決指出“本案中，根據(jù)本院查明的事實，金泰公司在多個商品類別上申請注冊了“清樣”商標，此外還申請注冊了6件“關漢卿”商標、3件“關家園”商標、2件“修達寧”商標、2件“斯巴魯”商標以及“修斯舒”、“修達舒”等商標。金泰公司的前述系列商標注冊行為具有明顯的復制、抄襲他人高知名度商標的故意，擾亂了正常的商標注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場秩序，違反了公序良俗原則。參照2001年《商標法》第四十一條第一款關于禁止以欺騙手段或者其他不正當手段取得商標注冊的立法精神，金泰公司的前述系列商標注冊行為應當予以禁止，故本案被異議商標的申請注冊不應予以核準。”數(shù)一數(shù)，被搶注的商標標識數(shù)量是7枚。判決提及的注冊件數(shù)是14件——14件也算多。那么今后，再不要說上百件才算多，幾十件不算啥之類的話了。

　　第二個案子，是北京高院(2016)京行終475號。475號判決指出“劉某某在多個商品類別上申請注冊了‘facebook’商標，還在第29類商品上注冊過‘黑人’、‘壹加壹’等商標。劉某某的前述系列商標注冊行為具有明顯的復制、抄襲他人高知名度商標的故意，擾亂了正常的商標注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場秩序，違反了公序良俗原則”，475號判決所涉及到的被抄襲的商標標識數(shù)量同樣不算多。而且還關注了同一個被申請人，針對同一枚商標，在多個類別申請的情形。“數(shù)量多”好像又有了一個新的觀察角度，不僅包括被抄襲的權(quán)利人的數(shù)量多，而且包括針對同一個權(quán)利人的商標的搶注的數(shù)量多(類別多)。

　　而針對同一個權(quán)利人的商標的搶注的數(shù)量多，目前又的法律適用角度，即原因《商標法》第四條，強調(diào)商標注冊申請應是基于實際使用需要的原則規(guī)定。針對同一個對象，針對數(shù)十個類別、多次集中搶注，能夠轉(zhuǎn)換思路，將《商標法》第四十四條一款與第四條做結(jié)合或選其中之一使用，或許也是解決方案之一。

　　659號與475號案之后，2017年年初的《商標審理標準》頒布， 現(xiàn)行《商標審理標準》就《商標法》第四十四條一款的適用情形，有以下規(guī)定：

　　2.2.1：下列情形屬于本條所指的“以其他不正當手段取得注冊”：

　　(1)系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人具有較強顯著性的商標構(gòu)成相同或者近似的;

　　(2)系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人字號、企業(yè)名稱、社會組織及其他機構(gòu)名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構(gòu)成相同或者近似的;

　　(3)系爭商標申請人申請注冊大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的;

　　(4)其他可以認定為以不正當手段取得注冊的情形。

　　659號判決與475號判決與《商標審理標準》，充分反映出司法導向?qū)τ谡\信原則的要求指引。這一點，顯然是對新《商標法》第七條納入“誠信原則”之精神的呼應。而另一個重要背景也不得不說——目前，我國的注冊申請量呈“激增”狀況，既有注冊商標數(shù)量極為龐大，這意味著既有權(quán)利，更意味著在后申請人需要繞開的壁壘越來越多，更意味著公共資源的緊張。一邊是很多企業(yè)幾番折騰拿不到自己一直在用的商標的注冊，另一邊則是搶注者“成功”地注冊了商標，拿去賣錢，而不是自己使用。在壟斷與平衡之間，公共資源的枯竭問題、商標到底是什么的問題，也為四十四條一款的適用，換了視野更寬闊的鏡頭。

　　自此，綜合分析——《商標法》第四十四條一款(原四十一條一款)的適用及其所能發(fā)揮的作用：《商標審理標準》就四十四一款與三十條、三十二條等條款的適用規(guī)范情形，側(cè)重點不同。四十四條一款，并未專門對指定商品/服務因素投入關注，而是更為強調(diào)，要通過搶注者所搶注的商標標識，來確認搶注者的行為模式，并由商標以及行為模式，判斷搶注者的主觀惡意性。如果確認了該主觀惡意性較強，則《商標審理標準》理應對其適用四十四條一款加以約束?；蛟S在適用中，存在一個類似于比例的考量，例如，被搶注的牌子的知名度越高，則對搶注的數(shù)量級的要求或許可以相對降低;被搶注的牌子的顯著性越強，抄襲近似程度越高，則對搶注的數(shù)量級的要求或許也可以相對降低;被搶注的牌子的知名度或者顯著性不高，但如果被搶注的數(shù)量級達到令人足以質(zhì)疑其有實際使用需求可能的程度，則認定其擾亂秩序亦有必要。

　　在壟斷與平衡之間，在技術邏輯與正義理念之間，請給裁判者留下追尋內(nèi)心正義的空間。四十四條一款，若尋求平衡，可以從嚴掌握，但四十四條一款作為體系抗衡惡意抄襲的最后制約力量，其正能量不能被縮小。此款是對誠信原則的最后的保護防線，堪稱是對誠信遵循的最后底線——當所有其他條款都“失靈”的時候，就是此條應當被適用、發(fā)力出手、挽救誠信的時候。

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