馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。傳統(tǒng)商標法理論以"混淆理論"為基礎來構建的，隨著知識產(chǎn)權保護水平的不斷提高,世貿(mào)組織《知識產(chǎn)權協(xié)議》將馳名商標的保護范圍擴大到非類似商品以及服務上。該協(xié)議規(guī)定的"跨類"、"全類"保護,實質(zhì)上就是"淡化理論"的引入。在傳統(tǒng)的"混淆理論"下，商標權僅限于較為狹窄的范圍之內(nèi)，商標權的邊界是確定且清晰的。但"淡化理論"的引入使得商標權突破了混淆可能性，致使馳名商標專用權的邊界開始變得不再清晰。美國商標法專家麥卡錫指出："一旦人們離開混淆可能性測試的合理確定性而進入淡化的領域，就很難知道在哪里劃商標保護這條線。"因此，筆者試圖對模糊的馳名商標禁止權邊界進行梳理。

《商標法》第13條規(guī)定：為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

第14條規(guī)定：馳名商標應當根據(jù)當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。

在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，商標局根據(jù)審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。

在商標爭議處理過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，商標評審委員會根據(jù)處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。

最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第12條規(guī)定：當事人依據(jù)商標法第十三條第二款主張訴爭商標構成對其未注冊的馳名商標的復制、摹仿或者翻譯而不應予以注冊或者應予無效的，人民法院應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導致混淆：(一)商標標志的近似程度;(二)商品的類似程度;(三)請求保護商標的顯著性和知名程;(四)相關公眾的注意程度;(五)其他相關因素。

商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素。在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。

第14條規(guī)定：當事人依據(jù)商標法第十三條第三款主張訴爭商標構成對其已注冊的馳名商標的復制、摹仿或者翻譯而不應予以注冊或者應予無效的，人民法院應當綜合考慮如下因素，以認定訴爭商標的使用是否足以使相關公眾認為其與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，從而誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害：(一)引證商標的顯著性和知名程度;(二)商標標志是否足夠近似;(三)指定使用的商品情況;(四)相關公眾的重合程度及注意程度;(五)與引證商標近似的標志被其他市場主體合法使用的情況或者其他相關因素。

最高人民法院《關于貫徹實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］第16號）第10條規(guī)定：正確把握馳名商標司法認定和保護的法律定位，堅持事實認定、個案認定、被動認定、因需認定等司法原則，依法慎重認定馳名商標，合理適度確定馳名商標跨類保護范圍，強化有關案件的審判監(jiān)督和業(yè)務指導。

最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）第2條規(guī)定：在下列民事糾紛案件中，當事人以商標馳名作為事實根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定：

（一）以違反商標法第十三條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標權訴訟；（二）以企業(yè)名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟；（三）符合本解釋第六條規(guī)定的抗辯或者反訴的訴訟。

第5條規(guī)定：當事人主張商標馳名的，應當根據(jù)案件具體情況，提供下列證據(jù)，證明被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發(fā)生時，其商標已屬馳名：（一）使用該商標的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（二）該商標的持續(xù)使用時間；（三）該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標享有的市場聲譽；（六）證明該商標已屬馳名的其他事實。

前款所涉及的商標使用的時間、范圍、方式等，包括其核準注冊前持續(xù)使用的情形。

對于商標使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據(jù)，人民法院應當結合認定商標馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進行審查。

第7條規(guī)定：被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發(fā)生前，曾被人民法院或者國務院工商行政管理部門認定馳名的商標，被告對該商標馳名的事實不持異議的，人民法院應當予以認定。被告提出異議的，原告仍應當對該商標馳名的事實負舉證責任。除本解釋另有規(guī)定外，人民法院對于商標馳名的事實，不適用民事訴訟證據(jù)的自認規(guī)則。

第9條規(guī)定：足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第一款規(guī)定的"容易導致混淆"。足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的"誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害"。

最高人民法院《關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》(法〔2009〕1號),涉及馳名商標認定的民事糾紛案件，由省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院管轄。其他中級人民法院管轄此類民事糾紛案件，需報經(jīng)最高人民法院批準；未經(jīng)批準的中級人民法院不再受理此類案件。

二、馳名商標三大原則

1、馳名商標按需保護原則

馳名商標按需保護原則是指：在通常情況下，如果商標注冊人在同一種或類似商品上注冊的商標足以使得其獲得與馳名商標同等水平的保護，則無需再對商標權人提供馳名商標的保護。對于何為同等水平的保護，至少需要從停止侵權及賠償損失兩方面進行考量。如果商標注冊人在同一種或類似商品上注冊的商標僅能夠制止侵權行為的發(fā)生，但無法獲得經(jīng)濟損失賠償，則此時應認定依據(jù)同一種或類似商品上注冊的商標無法獲得與馳名商標同等水平的保護，依據(jù)按需認定的原則，便有必要對商標注冊人提供馳名商標的保護。

2、馳名商標淡化保護規(guī)則

通常情況下，只有符合下列條件，馳名商標所有人才可以獲得反淡化保護，即：如果被訴商品的相關公眾在看到該商品中所使用商標時雖會想到原告的馳名商標，但卻能認識到被訴商品并非由原告提供或與其有特定關聯(lián)，則該馳名商標可以獲得反淡化的保護。之所以設定上述認定條件，是因為馳名商標的價值很大程度上源于其所具有的"馳名商標"與其"所有人"在"特定商品或服務"上的"唯一對應關系"，而反淡化保護的目的亦在于使得這一唯一對應關系免遭破壞。因通常而言，如果被訴商標的相關公眾在看到被訴商標時，雖能聯(lián)想到在先的馳名商標，但卻可以認識到二者并非由同一主體提供或并無特定關聯(lián)，則從長遠來看，此種情況將會導致相關公眾在看到與馳名商標相同或近似的商標時，無法當然地將其對應到該馳名商標所有人，從而使得馳名商標所具有的唯一對應關系受到破壞，產(chǎn)生淡化的可能性。

3、淡化認定層次分析法

被訴商品的相關公眾如果具有下列三個層次的認知，則該馳名商標將可以受到反淡化的保護：

第一層次的認知是指被訴商品（而非馳名商標核定使用商品）的相關公眾對于"馳名商標"與其"所有人"在"特定商品或服務"上的"唯一對應關系"有所認知。之所以要求具有這一層次的認知，是因為只有相關公眾對這一唯一對應關系首先具有認知的情況下，才可能談到對該唯一對應關系的破壞，否則這一破壞后果將無從談起。通常而言，如果被訴商品的相關公眾在看到馳名商標的"標識"時一般會想起其實際使用的特定商品或服務，則可以認定被訴商品的相關公眾對這一唯一對應關系有所認知。被訴商品的相關公眾是否對該唯一對應關系有所認知取決于多種因素，且各因素之間相互作用，其中最為重要的三個因素是：被訴商品與原告馳名商標核定使用商品的相關公眾在范圍上的重合程度；原告馳名商標的固有顯著性；原告馳名商標的知名度。

通常而言，只有被訴商品的相關公眾基本上或大部分被馳名商標相關公眾的范圍所涵蓋的情況下，才可以認定"被訴商品的相關公眾"對這一唯一對應關系具有認知的可能性。在此基礎上，如果馳名商標具有"較低"的固有顯著性（如其屬于描述性詞匯或現(xiàn)有詞匯），則通常需達到"更高"的知名度水平才可能使得被訴商標的相關公眾對其具有的唯一對應關系有所認知。但如果在先馳名商標的固有顯著性"較高"（如屬于臆造詞匯），則對其知名度的要求則會相對"較低"。之所以持這一觀點，是因為對于淡化的判斷應以被訴商品的相關公眾作為判斷主體，而該部分相關公眾只有同時是原告馳名商標的相關公眾的情況下其才可能對"原告馳名商標"有所認知。在此情況下，考慮到此處的相關公眾所指向的是作為"整體"而言的相關公眾，而非其中特定個體，故只有被訴商品的相關公眾完全或大部分被馳名商標的相關公眾所涵蓋的情況下，從整體而言，被訴商品的相關公眾才可能對在先馳名商標的知名度有所認知。據(jù)此，相關公眾的重合范圍是第一層次認知產(chǎn)生的前提條件。

在此基礎上，如果馳名商標屬于描述性詞匯或現(xiàn)有詞匯等固有顯著性較低的情形，則因其具有固有含義，故對于被訴商品的相關公眾而言，其在看到這一商標標識時，第一反應通?？赡苁沁@一標識所固有的含義。此種情況下，該馳名商標只有具有更高的知名度才可能使得在相關公眾的認知中，其所具有的指向馳名商標所有人這一功能強于其固有含義，從而在被訴商品相關公眾的心目中建立起該馳名商標與其所有人的唯一對應關系。反之，如果該馳名商標是臆造詞匯等固有顯著性較高的情形，則因其本無固有含義，且除非基于巧合或惡意注冊，通常不會出現(xiàn)他人將其在被訴商品上進行注冊的情形，故被訴商品的相關公眾對其并不具有固有認知。此種情況下，較之于固有顯著性較低的商標，其達到相對較低的知名度水平，即可能會使得相關公眾產(chǎn)生唯一對應關系的認知。

第二層次的認知是指被訴商標的相關公眾在看到被訴商標時能夠聯(lián)想到原告馳名商標。通常而言，如果被訴商標與原告馳名商標相同或具有很高的近似程度，則較易產(chǎn)生第二層次的認知。之所以持上述觀點，是因為聯(lián)想是淡化產(chǎn)生的前提，如果相關公眾在看到被訴商標時并不會聯(lián)想到在先馳名商標，則該馳名商標具有的唯一對應關系顯然不會被破壞。而之所以要求兩商標相同或具有很高的近似程度時，相關公眾才會聯(lián)想到在先馳名商標，是因為對于被訴商標的相關公眾而言，即便其對原告馳名商標有所認知，該認知亦是以"商標標識"及其"使用的商品或服務"兩個因素為認知基礎。但當其在非類似商品或服務上看到相關商標時，此時的認知已脫離了馳名商標的商品或服務這一因素，就相關公眾的通常認知規(guī)律而言，在脫離了"商品或服務"這一因素而僅僅對"單獨的商標標識"進行認知時，其對商標近似性程度的要求顯然要高于結合商品或服務進行考慮時的近似性要求。因此，通常情況下，只有兩商標相同或具有很高的近似程度時，相關公眾才可能在看到被訴商標的情況下仍能聯(lián)想到原告的馳名商標。因此，淡化保護中聯(lián)想的產(chǎn)生應以被訴商標與原告馳名商標相同或具有很高的近似程度為前提。

第三層次的認知是指被訴商標的相關公眾能夠認識到被訴商標與原告馳名商標并無關系。這一認知的產(chǎn)生亦會受多種因素影響，包括原告馳名商標的商品或服務的價格、檔次、經(jīng)營特點，該馳名商標所有人是否存在跨行業(yè)經(jīng)營的情形等等。

三、相關司法裁判

1、對馳名商標按需認定的判定

在"星巴克"商標案中，法院認為：原告星源公司進入中國大陸市場后，通過特許經(jīng)營方式發(fā)展經(jīng)營，星巴克咖啡店連鎖規(guī)?？焖贁U張，銷售業(yè)績亦連年巨幅上升，呈良好態(tài)勢。原告對"STARBUCKS"商標、"星巴克"商標等進行了長時間的廣泛宣傳，并投入了大量的資金。由于"STARBUCKS"系列商標具有廣泛的國際知名度，以及原告在華語地區(qū)對"星巴克"商標的宣傳、使用，"STARBUCKS"、"星巴克"商標的知名度迅速擴大，已為中國大陸相關公眾所熟知?；谏鲜鍪聦?，應當認定"STARBUCKS"商標(第42類)、"星巴克"商標(第42類)為馳名商標。關于原告星源公司、統(tǒng)一星巴克主張其他4個商標亦應為馳名商標的問題，由于對"STARBUCKS"、"星巴克"兩馳名商標的認定，足以對原告權利提供充分、有效的法律保護，因此對其他4個商標是否馳名并無認定的必要，故對原告的上述訴訟主張不予支持。

2、對馳名商標弱化的判定

在"中信"商標案中，法院認為：本案在案證據(jù)可以證明中信集團經(jīng)營規(guī)模巨大，經(jīng)濟實力雄厚，且其從事的金融行業(yè)一般亦直接面對普通消費者，故中信集團的引證商標屬于為中國相關公眾熟知程度較高的馳名商標，對于馳名商標的保護不僅在于防止混淆、誤認，還在于防止他人商標的使用會暗示該商標持有人與馳名商標注冊人之間存在某種聯(lián)系，以及他人商標的使用可能會削弱和淡化馳名商標的區(qū)別性特征。本案中，被異議商標的中文部分與上述馳名商標完全相同，且"中信"并不是固有的中文詞匯，因此被異議商標屬于對上述馳名商標的摹仿。被異議商標核定使用的商品為玻璃鋼容器、非金屬容器等雖與金融類服務存在差異，但在引證商標為馳名商標的情況下，被異議商標的使用仍會降低引證商標的顯著性，模糊該馳名商標與其核定使用服務之間的唯一特定聯(lián)系，進而弱化馳名商標的區(qū)別特征，損害中信集團的利益。太倉中信公司向商標評審委員會提交的中信玻璃鋼纖維工業(yè)股份有限公司的注冊證、商標證未經(jīng)過認證手續(xù)，證據(jù)形式存在瑕疵，即便采信上述證據(jù)，亦不能排除被異議商標在中國大陸地區(qū)的注冊使用與引證商標產(chǎn)生混淆或弱化馳名商標顯著性的可能。

3、對馳名商標貶損的判定

在"百度"商標案中，法院認為：避孕套雖然系日常生活用品，但受我國傳統(tǒng)文化的影響，在部分消費者的觀念中，避孕套因其與私密生活相關的特性，往往難登大雅之堂。"百度"商標使用在"避孕套"等相關商品上，可能會降低"百度"馳名商標在部分消費者心目中的形象，減少部分消費者對"百度"馳名商標的認同感，進而損害百度公司的合法利益。因此，爭議商標注冊已構成貶損百度公司"百度"馳名商標市場聲譽的情形。

4、對馳名商標復制、模仿、翻譯或音譯的判定

在"米其林"商標案中，法院認為："cenchelyn"與米其林公司主張保護的"米其林"商標相比，雖然"米其林"商標具有較高的知名度，但"cenchelyn"并非是"米其林"的音譯，二者具有明顯區(qū)別，不足以導致相關公眾的誤認，故一、二審法院認為森泰達公司注冊、森泰達公司和森麒麟公司使用域名cenchelyn.com的行為未侵犯米其林公司"米其林"商標專用權的認定，并無不當。

四、馳名商標侵權判定要點

馳名商標混淆判定標準：

1、被訴商品或服務中所使用的商標為商標性使用。構成商標性使用至少要滿足以下三個條件：①將商標標識用于商業(yè)活動中；②使用的目的是為了說明商品或服務的來源；③該使用使相關公眾產(chǎn)生商品或服務來源的認識；

2、被訴商品或服務與馳名商標核定使用的商品或服務構成同一種或類似商品或服務。判斷商品或服務是否類似應考慮下列因素：商品與服務在性質(zhì)上的相關程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習慣等方面的一致性；

3、被訴商品中所使用的商標與馳名商標構成相同或近似商標。商標近似判定存在三項原則：①以相關公眾的一般注意力為標準；②既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；③判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。這三項原則，相輔相成，不能單獨使用；

4、如上三步驟均成立，還需考慮混淆可能性。在判定混淆可能性時，需引入商標的顯著性和知名度。知識產(chǎn)權的保護范圍和強度與特定知識產(chǎn)權的創(chuàng)新和貢獻程度相適應，同理商標的保護范圍是彈性的，其保護強度應當與其應有的顯著性和知名度相適應?；煜赡苄灾饕獜娜缦乱蛩剡M行考量：商標標志的近似程度、商品的類似程度、請求保護商標的顯著性和知名程度、相關公眾的注意程度、實際混淆證據(jù)等因素。

馳名商標淡化判定標準：

1、存在未經(jīng)授權使用馳名商標或馳名商標主要部分的行為;

2、在商業(yè)活動中使用;

3、該使用為商標性使用；

4、該使用行為附著的商品或服務無論與馳名商標使用的商品或服務是否存在競爭關系，一般是在在與馳名商標使用的商品或服務不相類似的商品或服務上使用；

5、非合理使用，不包括以下情形：在商業(yè)活動中將馳名商標作為自己的名字或地址；在有關商品或服務的類別、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價值、產(chǎn)地名稱、產(chǎn)品生產(chǎn)或服務提供的時間，以及其他特性的說明中使用馳名商標；在需要標明產(chǎn)品用途或服務目的是對馳名商標的必要使用；供消費者對商品或服務進行比較之廣告或促銷；就馳名商標所有人或其商品或服務所為之甄別、嘲弄模仿、批評或評論；

6、存在淡化可能性，判定淡化可能性需考慮以下因素：（1）該馳名商標的顯著程度；（2）該馳名商標在使用被訴商標或者企業(yè)名稱的商品的相關公眾中的知曉程度；（3）使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業(yè)名稱的商品之間的關聯(lián)程度。