一個新產(chǎn)品的上市，往往伴隨著一個新品牌的誕生。這個新品牌能否順利推廣、傳播并占領(lǐng)市場，不但取決于經(jīng)營者的商業(yè)運作實力，同時也取決于這個品牌的使用是否有侵權(quán)風(fēng)險，能否成功注冊為商標。

現(xiàn)實中，我們已看到不少因受制于商標糾紛而影響企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的案例——“嘀嘀打車”被迫更名為“滴滴打車”、“陌陌”因商標侵權(quán)訴訟導(dǎo)致IPO上市被延遲、蘋果公司被迫向深圳唯冠支付6000萬美元的“IPAD”商標轉(zhuǎn)讓費、新百倫公司（NEWBALANCE）遭遇9800萬的商標侵權(quán)一審天價賠償……這些不斷發(fā)生的案例在不斷地警示我們：作為企業(yè)的經(jīng)營者和IPR，企業(yè)產(chǎn)品上市前的商標風(fēng)險評估尤為重要。

要做好產(chǎn)品上市前的商標風(fēng)險評估，應(yīng)充分考慮哪些風(fēng)險？從上述案例來看，如果產(chǎn)品上市就被他人主張權(quán)利，無論結(jié)果如何，都可能會對企業(yè)經(jīng)營造成不利影響，因此侵權(quán)風(fēng)險是應(yīng)該首要考慮的范疇。其次，應(yīng)考慮新品牌（商標）能否成功注冊為商標的風(fēng)險，畢竟商標是連結(jié)消費者與經(jīng)營者最重要的媒介，經(jīng)營者不但希望擁有一個讓消費者很容易記住并便于傳播的商標，而且更希望這個商標成為獨家使用，從而以合法的方式實現(xiàn)對商業(yè)符號的壟斷，在一定范圍內(nèi)排除他人競爭，獲得更大的市場份額，而注冊商標正符合這一商業(yè)需求。如果經(jīng)營者大力推廣、使用的新品牌（商標）無法取得注冊，無法阻止他人使用，那必然會影響整體的經(jīng)營策略。

因此，一份全面、及時并準確的商標風(fēng)險排查評估報告，首先應(yīng)該分析商標使用的侵權(quán)風(fēng)險，預(yù)測產(chǎn)品上市后是否會被別人提出的權(quán)利主張；其次要有效評估商標確權(quán)風(fēng)險，預(yù)測商標注冊成功的可能性；最后，也是最重要的，基于上述兩點分析，為企業(yè)提供切實有效的解決方案。

實踐中，具體應(yīng)該如何開展產(chǎn)品上市前的商標風(fēng)險評估，筆者以一份商標風(fēng)險評估報告的基本框架來進行演示：

一、侵權(quán)風(fēng)險分析評估

（一）侵犯在先商標權(quán)的風(fēng)險評估

1.確定新產(chǎn)品所屬的核心商品/服務(wù)及其所屬類別（群組）。

2.確定新產(chǎn)品上擬使用的商標標識。

3.檢索該核心類別（群組）上是否有相同或近似商標：若無，則結(jié)論為不存在侵犯在先商標權(quán)的風(fēng)險；若有，則進入第4點。

4.分析商標近似程度，查詢該在先商標的實際使用情況，并綜合各種因素評估在先商標權(quán)利人主張侵權(quán)的可能性和行政司法機關(guān)認定侵權(quán)的可能性。

（二）侵犯其他權(quán)利的風(fēng)險評估

1.侵犯在先著作權(quán)的風(fēng)險

擬使用的商標標識是否使用了需要付費的字體庫（是否付費）；

擬使用的商標標識是否委托第三方設(shè)計，是否有效解決了著作權(quán)的歸屬和使用風(fēng)險。

2.侵犯其他在先權(quán)利的風(fēng)險

是否存在侵犯在先字號權(quán)、在先姓名權(quán)等其他法律風(fēng)險。

二、確權(quán)風(fēng)險分析評估

（一）商標確權(quán)風(fēng)險

1.禁用條款分析（分析是否存在違反《商標法》第10條，即欺騙性和誤認、不良影響等條款的可能）。

2.禁注條款分析（分析是否存在違反《商標法》第11條，即通用名稱、直接描述產(chǎn)品特點、其他缺乏顯著特征等條款的可能）。

3.相同近似條款分析

確定新產(chǎn)品所屬的核心商品/服務(wù)及其所屬類別（群組）；

檢索該核心類別（群組）上是否有相同或近似商標；

根據(jù)檢索結(jié)果分析擬使用商標與在先商標的近似程度以評估被駁回的可能性。

（二）配套權(quán)利確權(quán)風(fēng)險

域名、字號、關(guān)聯(lián)商品類別商標等配套權(quán)利的確權(quán)風(fēng)險分析。

三、應(yīng)對方案

基于上述風(fēng)險分析及評估，針對相應(yīng)的法律風(fēng)險提出解決方案，解決方案包括但不限于購買/撤銷/無效宣告/適當調(diào)整使用形式/洽談共存/換標等等。

特別應(yīng)注意的是，此處的應(yīng)對方案一定要圍繞經(jīng)營者的商業(yè)需求來設(shè)計，而非單純地指出商標不能使用或不能注冊。同時，應(yīng)對方案考慮的核心要點并非僅僅是法律風(fēng)險，而應(yīng)該在經(jīng)營者的經(jīng)濟利益與法律風(fēng)險之間尋求最佳的平衡。

以上為產(chǎn)品上市前的商標風(fēng)險評估報告應(yīng)包括的大致內(nèi)容，當然，在實踐中還需要根據(jù)不同經(jīng)營者的實際需求和場景進行增刪?？傊?，商標風(fēng)險排查就是分析和預(yù)測可能發(fā)生的情況，結(jié)合經(jīng)營需求有效地進行防范和布局，以保障經(jīng)營活動的正常開展。

在如今紛繁快速的信息化社會，選擇越來越重要，這也使得商標的地位越來越重要。新經(jīng)濟時代給經(jīng)營者提供了更多的機遇，在這種環(huán)境下新產(chǎn)品和新企業(yè)也將不斷涌現(xiàn)，新的品牌將有更大的可能在短期內(nèi)迅速傳播并擁有知名度，筆者相信隨著商標品牌意識的提升，將會有越來越多的企業(yè)選擇在新產(chǎn)品上市、新品牌推廣前做好商標風(fēng)險評估，從而通過品牌實現(xiàn)更大的商業(yè)價值。