商標(biāo)及注冊(cè)商標(biāo)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的重要性

商標(biāo)，作為區(qū)別商品與服務(wù)來源的標(biāo)志，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著極其重要的作用。作為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體，無論企業(yè)還是個(gè)體工商戶，在參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)都離不開商標(biāo)。一方面，消費(fèi)者通過商標(biāo)識(shí)別并選擇商品，即通過商標(biāo)認(rèn)牌購(gòu)物已經(jīng)成為一種生活習(xí)慣，特別是在如今紛繁快速的信息化社會(huì)，選擇越來越重要，這也使得商標(biāo)越來越重要，我們很難想象如果所有的商品和服務(wù)都沒有商標(biāo)，我們的生活將受到多大的影響。另一方面，經(jīng)營(yíng)主體的產(chǎn)品要在競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)中脫穎而出獲得消費(fèi)者的持續(xù)青睞，不但要有品質(zhì)的保障，同時(shí)也要通過廣告宣傳讓更多的消費(fèi)者接觸并加強(qiáng)記憶，而這些商業(yè)行為往往都要通過商標(biāo)這一載體來實(shí)現(xiàn)。可以說，商標(biāo)是連結(jié)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者最重要的媒介。

正是基于商標(biāo)如此重要的功能，經(jīng)營(yíng)者不但希望擁有一個(gè)讓消費(fèi)者很容易記住并便于傳播的商標(biāo)，而且更希望這個(gè)商標(biāo)歸其獨(dú)家使用，而注冊(cè)商標(biāo)正符合這一商業(yè)需求——注冊(cè)商標(biāo)的功能在于，能夠幫助經(jīng)營(yíng)者通過國(guó)家法律的強(qiáng)制力，以合法的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)符號(hào)的壟斷，在一定范圍內(nèi)排除他人競(jìng)爭(zhēng)，獲得更大的市場(chǎng)份額，從而為企業(yè)賺取高額利潤(rùn)。

商標(biāo)的很多功能和特點(diǎn)必須要通過注冊(cè)商標(biāo)才能實(shí)現(xiàn)。對(duì)經(jīng)營(yíng)者來說，已注冊(cè)的商標(biāo)價(jià)值更大，它不但可以為其經(jīng)營(yíng)提供保障，比如產(chǎn)品入商超、上天貓，成為品牌打造的基石；同時(shí)可以獲得法律保護(hù)的壟斷權(quán)，能夠在一定的領(lǐng)域中禁止他人使用；而且還可以創(chuàng)造并形成無形資產(chǎn)，以通過交易、許可、質(zhì)押、出資、保護(hù)等方式實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

商標(biāo)申請(qǐng)與商標(biāo)使用

對(duì)經(jīng)營(yíng)者來說，一個(gè)新產(chǎn)品的上市，往往伴隨著一個(gè)新品牌的誕生。這個(gè)新品牌能否順利推廣、傳播并占領(lǐng)市場(chǎng)，不但取決于經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)運(yùn)作實(shí)力，同時(shí)也取決于這個(gè)品牌的使用是否有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，能否成功注冊(cè)為商標(biāo)。理論上說，實(shí)際經(jīng)營(yíng)中最理想的狀態(tài)當(dāng)然是已使用或擬使用的商標(biāo)都已核準(zhǔn)注冊(cè)，但這似乎并不現(xiàn)實(shí)——一方面商標(biāo)從申請(qǐng)到核準(zhǔn)注冊(cè)通常需要1年左右，在瞬息萬變的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，經(jīng)營(yíng)者不可能等待一年后再實(shí)施自己的商業(yè)計(jì)劃，這時(shí)可能早已經(jīng)失去商業(yè)機(jī)遇；另一方面，經(jīng)營(yíng)者在實(shí)踐中主觀上商標(biāo)儲(chǔ)備意識(shí)不足，客觀上也無法準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)哪些商標(biāo)標(biāo)識(shí)符合未來的商業(yè)需求。上述情況決定了在實(shí)際中，我們往往看到的都是商標(biāo)先使用然后再申請(qǐng)注冊(cè)，當(dāng)然也會(huì)有部分商標(biāo)意識(shí)較強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)者會(huì)提前進(jìn)行商標(biāo)申請(qǐng)，但仍會(huì)面臨商標(biāo)尚未注冊(cè)成功就開始使用的客觀情況。

針對(duì)這種客觀情況，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者和IPR們應(yīng)該考慮在企業(yè)產(chǎn)品上市前進(jìn)行商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估?，F(xiàn)實(shí)中，我們已看到不少因受制于商標(biāo)糾紛而影響企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展的案例——“嘀嘀打車”被迫更名為“滴滴打車”、“陌陌”因商標(biāo)侵權(quán)訴訟導(dǎo)致IPO上市被延遲、蘋果公司被迫向深圳唯冠支付6000萬美元的“IPAD”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)、新百倫公司（NEWBALANCE）遭遇9800萬的商標(biāo)侵權(quán)一審天價(jià)賠償……從上述案例來看，如果產(chǎn)品上市就被他人主張權(quán)利，無論結(jié)果如何，都可能會(huì)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成不利影響，因此侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是應(yīng)該首要考慮的范疇。其次，應(yīng)考慮商標(biāo)能否成功注冊(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，如果經(jīng)營(yíng)者大力推廣、使用的新品牌（商標(biāo)）無法取得注冊(cè)，無法阻止他人使用，那必然會(huì)影響整體的經(jīng)營(yíng)策略。因此，一份全面、及時(shí)并準(zhǔn)確的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)排查評(píng)估報(bào)告，首先應(yīng)該分析商標(biāo)使用的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)測(cè)產(chǎn)品上市后是否會(huì)被別人提出的權(quán)利主張；其次要有效評(píng)估商標(biāo)確權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)測(cè)商標(biāo)注冊(cè)成功的可能性；最后，也是最重要的，基于上述兩點(diǎn)分析，為企業(yè)提供切實(shí)有效的解決方案。特別應(yīng)注意的是，此處的應(yīng)對(duì)方案一定要圍繞經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)需求來設(shè)計(jì)，而非單純地指出商標(biāo)不能使用或不能注冊(cè)。同時(shí)，應(yīng)對(duì)方案考慮的核心要點(diǎn)并非僅僅是法律風(fēng)險(xiǎn)，而應(yīng)該在經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)利益與法律風(fēng)險(xiǎn)之間尋求最佳的平衡。新經(jīng)濟(jì)時(shí)代給經(jīng)營(yíng)者提供了更多的機(jī)遇，在這種環(huán)境下新產(chǎn)品和新企業(yè)也將不斷涌現(xiàn)，新的品牌將有更大的可能在短期內(nèi)迅速傳播并擁有知名度，相信隨著商標(biāo)品牌意識(shí)的提升，將會(huì)有越來越多的企業(yè)選擇在新產(chǎn)品上市、新品牌推廣前做好商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，從而通過品牌實(shí)現(xiàn)更大的商業(yè)價(jià)值。

商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的管理機(jī)關(guān)及申請(qǐng)方式

在我國(guó)，商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)統(tǒng)一由國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局負(fù)責(zé)，商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)必須向商標(biāo)局提出。商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)目前主要由商標(biāo)審查協(xié)作中心負(fù)責(zé)審查，商標(biāo)審查協(xié)作中心于2014年7月由原國(guó)家工商行政管理總局通達(dá)商標(biāo)服務(wù)中心更名而來，2016年12月，在北京之外的全國(guó)首個(gè)商標(biāo)審查協(xié)作中心在廣州揭牌成立。之后，國(guó)家工商總局張茅局長(zhǎng)明確提出2017年會(huì)在上海、重慶設(shè)立商標(biāo)審查協(xié)作中心。

商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)主要有現(xiàn)場(chǎng)遞交、網(wǎng)上遞交及委托代理機(jī)構(gòu)遞交三種方式。

現(xiàn)場(chǎng)遞交主要是指商標(biāo)申請(qǐng)人直接在商標(biāo)局注冊(cè)大廳（北京）或國(guó)家工商總局在全國(guó)各地設(shè)立的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理窗口提交商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)文件。截至2017年上半年，國(guó)家工商總局已在全國(guó)范圍內(nèi)27個(gè)?。ㄊ?、自治區(qū)）的56個(gè)地區(qū)設(shè)立了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理窗口，預(yù)計(jì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理窗口還將進(jìn)一步增多。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理窗口的全面鋪開無疑為廣大經(jīng)營(yíng)主體提供了便利。但是，無論商標(biāo)局注冊(cè)大廳還是各地設(shè)立的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理窗口，目前能夠提供的咨詢都限于申請(qǐng)書式是否正確，是否符合形式要求，但商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的風(fēng)險(xiǎn)判斷以及解決方案，則只能由申請(qǐng)人自行解決。對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)人來說，如果未能有效地解決風(fēng)險(xiǎn)問題，商標(biāo)申請(qǐng)可能只會(huì)徒增后續(xù)的煩惱，畢竟商標(biāo)能夠成功通過可比其他一切都更重要。

網(wǎng)上遞交主要是指商標(biāo)申請(qǐng)人通過中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)提交商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)文件。2017年3月10日，中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)（http://sbj.saic.gov.cn）申請(qǐng)系統(tǒng)的受理范圍由之前的代理機(jī)構(gòu)全面擴(kuò)展至國(guó)內(nèi)外所有的商標(biāo)申請(qǐng)人，企業(yè)、個(gè)體工商戶等經(jīng)營(yíng)主體可自主在中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)上進(jìn)行商標(biāo)申請(qǐng)。如果申請(qǐng)人選擇在中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)上自主申請(qǐng)，需要先注冊(cè)用戶，上傳企業(yè)的資質(zhì)文件，等待商標(biāo)局的審核，在審核通過后必須下載數(shù)字證書，之后才可在線提交商標(biāo)申請(qǐng)。

委托代理機(jī)構(gòu)遞交是指商標(biāo)申請(qǐng)人委托在商標(biāo)局備案的具有商標(biāo)代理資質(zhì)的公司或律師事務(wù)所提交商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)文件。截至2016年底，在國(guó)家工商總局商標(biāo)局備案的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)總數(shù)為26635家。從經(jīng)營(yíng)者的角度來看，委托代理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)雖然費(fèi)用更高，但相對(duì)更為便捷，能夠節(jié)約一部分人力成本；更重要的是，代理機(jī)構(gòu)能夠結(jié)合經(jīng)營(yíng)者的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)需求進(jìn)行檢索和分析，并提供相對(duì)合理的，能夠降低甚至避免后期駁回風(fēng)險(xiǎn)的方案，其實(shí)這才是代理機(jī)構(gòu)的真正價(jià)值。近年來，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)為整體的商標(biāo)工作貢獻(xiàn)了不小的力量，但遺憾的是，由于商標(biāo)代理準(zhǔn)入門檻低，競(jìng)爭(zhēng)激烈，部分追求短期利益的代理機(jī)構(gòu)不惜以不正當(dāng)甚至欺騙手段搶奪市場(chǎng)，特別是近幾年代理行業(yè)的混亂程度已飽受詬病，這不但導(dǎo)致整體的商標(biāo)代理行業(yè)形象受損，而且更為嚴(yán)重的是損害了當(dāng)事人的合法利益，擾亂了正常的商標(biāo)管理秩序。為此，2014年5月實(shí)施的《商標(biāo)法》特意增加了對(duì)商標(biāo)代理的管理規(guī)范，相信商標(biāo)代理行業(yè)將朝著更專業(yè)、更規(guī)范的方向發(fā)展。

從數(shù)據(jù)上看，2015年、2016年的全國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量分別為287.6萬和369.1萬。而經(jīng)過統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，這兩年中未委托代理組織，由申請(qǐng)人自行遞交的商標(biāo)申請(qǐng)量分別約為12萬件和24萬件，分別占總申請(qǐng)量的4.2%和6.5%。從上述數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，申請(qǐng)人自行遞交的商標(biāo)申請(qǐng)量在總申請(qǐng)量中的占比極小，大部分經(jīng)營(yíng)者仍會(huì)選擇委托代理機(jī)構(gòu)遞交。

商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)如何選擇標(biāo)樣及商品項(xiàng)目

商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，標(biāo)樣及商品項(xiàng)目是首要應(yīng)考慮確定的兩個(gè)重要內(nèi)容。

商標(biāo)的標(biāo)樣就是商標(biāo)對(duì)外展示的具體形式，可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、聲音、顏色組合、三維標(biāo)志以及上述兩個(gè)或者多個(gè)要素組合而成?，F(xiàn)實(shí)中有些申請(qǐng)人可能會(huì)面臨一個(gè)選擇——是將商標(biāo)要素單一申請(qǐng)還是組合申請(qǐng)？有觀點(diǎn)認(rèn)為，將要素組合申請(qǐng)可以節(jié)約成本，畢竟要素組合后直接減少了申請(qǐng)商標(biāo)的件數(shù)，但帶來的不足之處在于商標(biāo)申請(qǐng)的風(fēng)險(xiǎn)將明顯增加，畢竟組合要素中的任何一部分如果與在先權(quán)利存在沖突，整體的組合標(biāo)樣就將直接被駁回；將要素單一申請(qǐng)則可以有效化解上述風(fēng)險(xiǎn)，提高商標(biāo)申請(qǐng)通過幾率，但這樣又使得商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的成本有所增加。筆者認(rèn)為，單一申請(qǐng)還是組合申請(qǐng)的決定因素應(yīng)該是申請(qǐng)人準(zhǔn)備如何使用和保護(hù)商標(biāo)——如果申請(qǐng)人本身就需要把各要素組合使用（如圖形+文字的組合），則應(yīng)接受組合申請(qǐng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，如果申請(qǐng)人本身就準(zhǔn)備把各要素單獨(dú)使用，則應(yīng)忽略單獨(dú)申請(qǐng)帶來的成本增加；同時(shí)，商標(biāo)在注冊(cè)成功后行使專用權(quán)保護(hù)時(shí)，均需要以其注冊(cè)并使用使用的商標(biāo)標(biāo)樣作為其權(quán)利基礎(chǔ)。因此，申請(qǐng)人確定商標(biāo)申請(qǐng)標(biāo)樣時(shí)應(yīng)以其實(shí)際使用和保護(hù)的需求為準(zhǔn)。

如何選擇商品服務(wù)項(xiàng)目是申請(qǐng)人面臨的第二個(gè)重要問題。商標(biāo)必然要依附于商品服務(wù)才能發(fā)揮其功能，因而商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)如何選擇商品服務(wù)項(xiàng)目就至關(guān)重要。選擇商品服務(wù)類別最重要的工具書是《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（行業(yè)俗稱《分類表》），《分類表》共包括45個(gè)類別，其中第1類至34類為商品類別，第35類至45類為服務(wù)類別。申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，通常需要根據(jù)《分類表》選擇確定具體的商品服務(wù)項(xiàng)目。根據(jù)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)規(guī)則，一個(gè)類別受理商標(biāo)注冊(cè)的官費(fèi)為300元人民幣，這個(gè)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)限定申請(qǐng)人只能在一個(gè)類別上選擇10個(gè)商品/服務(wù)項(xiàng)目，每超出過1個(gè)將另加收30元人民幣的官費(fèi)。如果申請(qǐng)人需要多類別選擇商品/服務(wù)項(xiàng)目，則需要按每個(gè)類別300元的標(biāo)準(zhǔn)分別繳納官費(fèi)。

對(duì)申請(qǐng)人而言，選擇商品服務(wù)類別就好比確定自己商標(biāo)的保護(hù)領(lǐng)地，這將決定以后商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍。《分類表》的商品類別多達(dá)45個(gè)，申請(qǐng)人應(yīng)該如何選擇商品服務(wù)類別呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該從經(jīng)營(yíng)角度來考慮類別選擇問題——首先，申請(qǐng)人應(yīng)選擇自身經(jīng)營(yíng)時(shí)商標(biāo)的使用領(lǐng)域，這主要是指申請(qǐng)人已使用或擬使用的領(lǐng)域，這是必須選擇而且要全力確保能注冊(cè)成功的類別；其次，申請(qǐng)人應(yīng)選擇自身經(jīng)營(yíng)時(shí)的發(fā)展領(lǐng)域，即目前申請(qǐng)人尚未涉足，但日后可能會(huì)發(fā)展到的領(lǐng)域，這種類別對(duì)申請(qǐng)人也非常重要，一旦選擇不當(dāng)或者未能及時(shí)注冊(cè)可能會(huì)影響經(jīng)營(yíng)主體的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展；再次，申請(qǐng)人可選擇自身經(jīng)營(yíng)的保護(hù)領(lǐng)域，保護(hù)領(lǐng)域是指申請(qǐng)人在經(jīng)營(yíng)中雖然可能不會(huì)涉足和發(fā)展的領(lǐng)域，但該領(lǐng)域與申請(qǐng)人的主營(yíng)業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，如果在這些商品服務(wù)類別上出現(xiàn)和申請(qǐng)人一樣的品牌，將可能讓消費(fèi)者誤認(rèn)為與申請(qǐng)人有一定關(guān)聯(lián)，從而影響申請(qǐng)人的正常經(jīng)營(yíng)和發(fā)展；最后，申請(qǐng)人還可選擇自身經(jīng)營(yíng)的禁止領(lǐng)域，禁止領(lǐng)域是指申請(qǐng)人可能永遠(yuǎn)也不會(huì)涉足發(fā)展的領(lǐng)域，且這些商品服務(wù)與申請(qǐng)人的主營(yíng)業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性較弱，但如果在這些商品服務(wù)類別上出現(xiàn)和申請(qǐng)人所使用商標(biāo)一樣的品牌，可能會(huì)讓消費(fèi)者發(fā)生聯(lián)想，甚至對(duì)申請(qǐng)人的品牌產(chǎn)生淡化、丑化等不好的影響。

以白酒生產(chǎn)企業(yè)為例，其提供的核心商品是白酒，因此33類白酒類別即屬于使用領(lǐng)域；部分白酒企業(yè)在規(guī)模壯大后可能涉足餐飲、酒店服務(wù)，那么43類餐飲、酒店類別就屬于其發(fā)展領(lǐng)域；啤酒、藥酒、替他人推銷這些商品服務(wù)與白酒商品具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，因此第5類藥酒、第32類啤酒飲料、第35類替他人推銷的類別就屬于其保護(hù)領(lǐng)域；最后，對(duì)于白酒企業(yè)來說，當(dāng)然不愿意在糧食、茶葉、香煙甚至馬桶等商品或者服務(wù)項(xiàng)目看到與之相同的品牌，因此第31類糧食、第30類茶葉、第34類香煙以及第11類馬桶類別就屬于其禁止領(lǐng)域。