北京快幫知識產權有限公司 資深專利代理人 由于我國專利法對可專利的計算機程序的本質要求是“技術性”，因此從技術和專利角度看計算機程序，可以將其分為兩類：技術類和應用或商業(yè)方法類。對于一個具體的計算機程序，專利性的爭議主要是其所描述的解決問題的方案否是解決技術問題、產生技術效果的技術方案。商業(yè)方法類程序由于涉及較多的商業(yè)交易規(guī)則，其是否可專利以及具體商業(yè)方法的專利性通常存在較大的爭議。 一、審查指南的規(guī)定 如果從狹義的角度討論商業(yè)方法專利，商業(yè)方法相關發(fā)明專利申請是指以利用計算機和網絡技術完成商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請。按照國家知識產權局的說法，商業(yè)方法涉及商業(yè)活動和事務，包括：金融、保險、證券、租賃、拍賣、投資、營銷、廣告、旅游、娛樂、服務、房地產、醫(yī)療、教育、出版、經營管理、企業(yè)管理、行政管理、事務安排等。商業(yè)方法相關發(fā)明專利申請的所屬技術領域是指用于完成商業(yè)方法的計算機和網絡技術領域,本文遵從上述商業(yè)方法及其技術領域的解釋，所討論的商業(yè)方法為包括應用類（軟件/程序）的廣義的商業(yè)方法。 審查指南第九章第2.2節(jié)指出，可授予專利權的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請，指“凡是解決技術問題，利用技術手段，并可以獲得技術效果的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護的客體?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，審查指南將可專利的計算機程序歸納為下述四部分： 1、用于工業(yè)過程控制的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請； 2、涉及計算機內部運行性能改善的發(fā)明專利申請； 3、用于測量或測試過程控制的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請； 4、用于外部數據處理的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請。 值得注意的是上述第4部分，它描述的本質是：如果發(fā)明專利申請的主題是利用在公知計算機上運行的計算機程序對外部數據進行處理，以解決某個具體的技術問題，那么，由于它所處理的是利用了技術手段，并能夠獲得技術效果的技術問題，所以，這種發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護的客體。一些商業(yè)方法方案即具有該部分的典型特征。 對于商業(yè)方法來說，由于其涉及計算機或網絡技術，因此可以將商業(yè)方法看作是計算機程序集合中的一部分，具有傳統(tǒng)計算機程序的全部特征，而計算機程序的專利保護具有一定的復雜性，實際中的一些計算機程序難以被準確、清晰地歸為上述4類，因此實際中對于商業(yè)方法是否可專利可以按照“是否解決了技術問題并產生了技術效果”這樣的標準去判斷。另外，可專利的商業(yè)方法的本質，是描述了解決技術問題的過程，只要符合“技術性”條件，商業(yè)方法在大部分的情況下可以申請專利。在具體申請時，商業(yè)方法專利也可以對應申請為產品專利和其他形式的產品專利。 二、商業(yè)方法專利性判斷標準 按照國家知識產權局的觀點，認為商業(yè)方法發(fā)明專利申請既具有涉及計算機程序的共性，又具有計算機和網絡技術與商業(yè)活動和事務結合所帶來的特殊性。涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的審查原則和基準同樣適用于商業(yè)方法相關發(fā)明專利申請的審查。因此，商業(yè)方法相關發(fā)明專利申請的審查，以“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的審查原則”為基礎。 在代理實踐中，首先應當對商業(yè)方法專利是否屬于專利法保護客體進行判斷。 根據專利法第二十五條第一款第（二）項的規(guī)定，對智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權。審查指南對這一條款的解釋是，由于智力活動沒有采用技術手段，也未解決技術問題和產生技術效果，因而不構成技術方案，因此組織、生產、商業(yè)實施和經濟管理的方法及制度，僅僅涉及智力活動的規(guī)則和方法本身，則不應當被授予專利權。 審查指南在第二部分第一章還明確指出：如果一項發(fā)明就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，但是發(fā)明的一部分屬于智力活動的規(guī)則和方法，則不應當完全排除其獲得專利權的可能性，需要具體分析，按下述兩種情況區(qū)別對待： (i)如果發(fā)明對于現有技術的貢獻僅僅在于屬于智力活動的規(guī)則和方法的部分，則應將該發(fā)明視為智力活動的規(guī)則和方法，不授予其專利權； (ii)如果發(fā)明對于現有技術的貢獻不在于或不僅僅在于屬于智力活動的規(guī)則和方法的部分，則不能依據專利法第二十五條第一款第（二）項拒絕授予其專利權。 換句話說，涉及電子商務的發(fā)明專利申請如果是為了解決技術問題，采用了技術手段和能夠產生技術效果，就不能因為它的技術領域，涉及了商業(yè)方法而否定該發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護的客體。 可見，“技術性”是判斷商業(yè)方法專利是否屬于專利法保護客體的唯一標準。按照該標準，與計算機和網絡技術沒有任何關聯的單純商業(yè)方法的發(fā)明專利申請，主要是通過人的行為來實現商業(yè)方法的運作，它要解決的是商業(yè)活動問題，不是技術問題，利用的是商業(yè)活動規(guī)則，而不采用技術手段，獲得的是商業(yè)活動結果，不是技術效果。因此，單純商業(yè)方法專利通常被歸結為智力活動的規(guī)則和方法，不是專利法保護的客體。 應用“技術性”判斷商業(yè)方法是否專利法的保護客體，可以通過技術方案三要素進行，即是否解決技術問題、采用技術手段并且獲得技術效果。然而，實際中要準確判斷一個商業(yè)方法是否可專利并不容易，這是因為實際的商業(yè)方法中既包括商業(yè)方法本身的智力活動因素，又包括計算機或網絡技術等技術性因素，使得技術性因素在很多情況下難以被清楚地分辨出來。 代理實踐中，對于商業(yè)方法專利性的認識有許多誤解，例如，認為商業(yè)方法是通過計算機和網絡技術實現的，就必然具有技術性。尤其是三要素中部分要素具有技術性時，更容易導致判斷的失誤。不滿足三要素均為技術性的條件的商業(yè)方法方案“不屬于專利法實施細則第二條第一款規(guī)定的技術方案，屬于專利法第二十五條第一款第二項所列的智力活動的規(guī)則和方法，不是專利法保護的客體”。因此，可專利的商業(yè)方法包含的方案與最接近的現有技術相比，不同之處不僅僅在于商業(yè)規(guī)則，還在于采用了新的技術手段，并且解決的問題和獲得的效果也具有技術性，即滿足方案的技術三要素均為技術性的條件。 需要說明的是，并不是滿足了“技術性”商業(yè)方法專利一定可以被授予專利權，它還必須要滿足專利法及其細則的其他相關規(guī)定。 三、商業(yè)方法的技術性處理 由于商業(yè)方法的特殊性，按照通常的方法撰寫商業(yè)方法專利會減少專利性成立的機會，尤其是真正具有“技術性”的商業(yè)方法。實際中，大部分按通常方法撰寫的具有應用軟件特征和電子商務軟件特征的商業(yè)方法發(fā)明專利，會被認為是智力活動的規(guī)則或方法，或沒有技術特征的方法，就象財務系統(tǒng)或檔案管理系統(tǒng)一樣難以獲得專利權，金融領域很少有被授權的商業(yè)方法專利就是一個證明。例如：“用信托代理機進行商業(yè)支付的系統(tǒng)和方法”等。 如果排除純正的商業(yè)方法，一些包含商業(yè)特征和技術特征的商業(yè)方法不具有專利性，主要的原因是對專利法的理解有誤或對技術方案的處理不當導致的。因此，商業(yè)方法方案的處理方式可能對其專利性有影響，例如： 一種在線定制軟件的方法，包括商業(yè)過程和技術過程，其技術過程的本質，或者說對于現有技術貢獻的部分在于在線定制軟件過程中的數據處理方法，即將能完成多種任務的數據體（即軟件代碼或數據）按照用戶希望完成的特定的任務劃分為子數據塊，這些子數據塊具有按照公知方法提供的通信接口，并且能夠完成特定的任務或功能操作，當用戶有不同的任務要求時，可以根據所述要求選擇需要的子數據塊，并按照公知的方法（例如模塊式的方法）組裝為一個能夠完成具體任務的數據體。這里所述的數據體實際中可以是程序源代碼或編譯后代碼的集合，也可以是被使用的數據的集合（例如圖片數據庫中的不同的數據包）。采用這樣的數據處理方法對于用戶來說，在技術上能夠獲得與完成任務相適應的代碼量或數據量，具有最低的代碼或數據冗余度，這樣使得這些數據運行或被使用時，占用的系統(tǒng)資源較少、較合理，從而保證了系統(tǒng)資源使用和運行的高效率；同樣，在經濟上，采用本發(fā)明所述的方法會使用戶減少開發(fā)程序代碼或數據模型的費用，從系統(tǒng)角度看，也提高了現有軟件資源的利用率，避免重復開發(fā)。 如果按照通常的方法處理上述商業(yè)方法方案，則該方案的具體描述為： 一種在線定制軟件的方法，包括：A.軟件經銷商將出售的軟件劃分為若干個功能模塊，同時在服務器端制作供用戶瀏覽的頁面，頁面上提供可供用戶選擇的軟件的各個功能模塊名稱、價格等信息；B.用戶瀏覽軟件經銷商提供的頁面，選擇需要的軟件模塊，生成軟件的定制方案，通過互聯網將上述定制方案提交給軟件經銷商；C.軟件經銷商對用戶提交的軟件定制方案進行解析，將用戶提交的軟件定制方案轉換為模塊組裝指令集可以理解的定制指令，最后在服務器端將用戶選擇的模塊即時組裝成一個完整的軟件包，并通過頁面向用戶反饋信息；D.用戶根據上述反饋信息獲得定制的軟件。 根據上述描述，由于存在較多的商業(yè)性信息，使得人們對于該方法的認識傾向于智力活動的規(guī)則，認為其與現有技術的區(qū)別僅僅在于通過互聯網分塊出售軟件，因此僅僅是利用現有的技術手段實現了一種商業(yè)的運作方式，所解決的不是專利法意義上的技術問題，產生的效果是軟件可以分模塊出售，以方便用戶購買，也不是專利法意義上的技術效果，因此此類涉及商業(yè)實施方法的專利不能被授予專利權。 但是，如果對上述方案進行技術性處理，則該方案的具體描述為： 一種在線定制軟件的方法，包括：A.將軟件劃分為若干個功能模塊，同時在服務器端的頁面上提供可供用戶選擇的各個功能模塊信息；B.用戶所述頁面選擇需要的軟件模塊，生成軟件的定制方案，通過互聯網將上述定制方案提交給服務器端；C. 服務器端對所述軟件定制方案進行解析，將其轉換為模塊組裝指令集可以理解的定制指令，最后在服務器端將用戶選擇的模塊即時組裝成一個完整的軟件包，并通過頁面向用戶反饋軟件包組成信息；D.用戶根據上述反饋信息獲取定制的軟件。 根據技術處理后的方法描述，容易使人聯想到現有技術的狀況是軟件的整體出售導致許多不需要的部分也在互聯網上傳輸，進而在用戶終端中也過多的占用資源和使用效率的降低，而上述方法所解決的技術問題是如何快速地為用戶提供少占用資源的所需數據，其采用了軟件劃分以及按需分塊傳輸的技術手段，由此產生了少占用網絡和終端資源的技術效果，因此此類商業(yè)方法屬于可給予專利保護的客體。 由上述示例可知，商業(yè)方法方案處理不當，極其可能使商業(yè)方法中包含的智力活動因素掩蓋其技術性因素，由此使專利申請文件的主題和實質內容以商業(yè)活動為中心而缺乏技術性，不僅難以獲得專利授權，還會給競爭對手帶來足夠的提示，使其利用公開的內容構建對本發(fā)明限制的專利，或者導致保護范圍的隨小。例如證券行業(yè)產品、金融行業(yè)產品等的專利既是如此。 在撰寫申請文件前對商業(yè)方法進行技術性處理，應當注意下述問題： 1、任何要申請專利且可專利的技術方案都不能將解決不同技術問題、產生不同技術效果的技術方案合并在一起，否則極易由于公開不充分等原因而導致駁回，因此，對商業(yè)方法方案應當進行技術分解和挖掘后再整理申請文件，以克服上述問題，并且有助于提高商業(yè)方法專利的商業(yè)價值。 2、對于通常的技術方案來說，主題過大時往往難以準確表述其發(fā)明的技術主題，而且極易掩蓋該主題蘊涵的可專利的技術成分。因此，對于經過技術分解后確定的技術方案，應當采用沉降法進行再處理。原因在于，與計算機或網絡技術有關的任何技術方案申請專利，關鍵在于剝離掩蓋其專利性的外包裝，例如采用的計算機語言、界面、功能等的單一限制，將商業(yè)方法的本質部分，即構成技術方案的方法特征發(fā)掘出來，才能使其獲得真正的保護。所謂沉降法，既是將商業(yè)方法方案的非技術部分下沉，使技術的部分顯露出來。由于商業(yè)方法專利具有利用計算機網絡從事商業(yè)活動的典型特征，因此，采用沉降法有利于將商業(yè)方法中的技術部分，例如關于計算機網絡處理數據的部分展示出來。在撰寫申請文件時，使商業(yè)方法從屬于技術方法，通過技術方法的專利性使商業(yè)方法具有專利性，從而達到用專利保護商業(yè)方法的目的。 四、商業(yè)方法方案的預處理 根據代理實踐，即使商業(yè)方法具有技術性，對其的處理方式和程度會影響到其是否可專利的判斷，以及是否具有專利性的判斷。而且，商業(yè)方法方案一般是通過軟件的形式表現的，而軟件的形成又會受到多種因素的影響，例如所基于的平臺、采用的工具語言、數據結構，以及上述因素所提供的功能等。因此，在對商業(yè)方法方案進行技術性處理前，首先應當進行下述預處理： 1、技術分解與分析：確定合適的技術方案主題及其實質內容； 2、確定申請方案的內容：根據技術方案的主題和專利申請的目的，確定商業(yè)方案的內容，以及與技術方案的關系； 3、過濾申請方案的非專利成分：去除所基于的平臺、采用的工具語言、數據結構等表達因素，避免將申請文件表述成軟件的操作過程、功能性說明等。 實際中，除按上述方式處理商業(yè)方法方案，考慮到目前申請人在我國申請有關商業(yè)方法專利出于不同的目的，例如商業(yè)目的、防護目的等，在具體申請時，就要根據自己的需要（目的）決定是否申請，以及決定申請時的處理方式，這樣才能使商業(yè)方法專利申請超值發(fā)揮作用。