北京快幫知識產權有限公司 　　隨著社會商業(yè)活動的發(fā)展和信息技術的進步，商業(yè)方法相關專利申請的數(shù)量日趨上升，使得現(xiàn)有的專利制度面臨一系列新的問題和挑戰(zhàn)，此類專利申請是否屬于可授予專利權的客體就是其中之一。 　　關于這一話題，目前的爭論較為激烈，莫衷一是。概括起來，存在兩種比較具有代表性的觀點。 　　一、現(xiàn)有的代表性觀點及其理由 　　一種觀點認為，商業(yè)方法相關專利申請屬于不可授予專利權的客體。理由是相關專利請求保護的發(fā)明創(chuàng)造雖然采用技術手段，但其最終目的是要完成商業(yè)上的經營或管理，因此其并不是要解決技術問題，獲得的效果也不能說是技術效果；并且《審查指南》明確指出，組織、生產、商業(yè)實施和經濟等管理的方法及制度屬于智力活動的規(guī)則和方法，而智力活動的規(guī)則和方法是專利法第二十五條第（二）項所規(guī)定的不應授予專利權的客體。 　　另一種觀點認為，商業(yè)方法相關專利申請屬于可授予專利權的客體。理由是在商業(yè)方法相關專利申請請求保護的發(fā)明創(chuàng)造中，商業(yè)活動過程是通過計算機技術和網絡技術實現(xiàn)的，由于其必然采用技術手段，具有技術性，因此其整體屬于專利法實施細則第二條所指的技術方案，不屬于智力活動的規(guī)則和方法，因此不能依據(jù)專利法第二十五條第一款第（二）項拒絕授予其專利權。 　　之所以出現(xiàn)上述兩種針鋒相對、截然不同的觀點，一個重要的原因在于對商業(yè)方法相關專利申請的類型以及可專利性的判斷方法把握不夠準確。 　　二、商業(yè)方法相關專利申請的類型 　　通常所說的商業(yè)方法是指人們在處理或解決商業(yè)經濟活動或事務時對經濟規(guī)律進行概括和總結得出的基本工作方式，包括各種記賬方法、結算方法、生產方法、交易方法等。 　　在人類社會的早期，商業(yè)方法的實施主要是借助人們的思維活動來進行的；當然，也慢慢發(fā)展出一些工具，例如算盤、記帳本和筆等。隨著計算機的出現(xiàn)，人們逐漸傾向于采用計算機來進行輔助作業(yè)，以完成商業(yè)方法的實施；網絡技術的發(fā)展則催生了新的商業(yè)經營方式，如所謂的電子商務。 　　從商業(yè)活動或事務的進行與信息技術的關系的角度來看，商業(yè)方法的實施具有多種形態(tài)，相應地，至少可以將商業(yè)方法相關專利申請劃分成二種類型： 　　1、傳統(tǒng)的，與計算機技術無關的商業(yè)方法相關專利申請。這種類型的專利申請可以分為： 　?。?）純粹的商業(yè)經營、管理規(guī)則，或者商業(yè)活動的過程；這種純粹的商業(yè)經營方法屬于智力活動的規(guī)則和方法，是不能授予專利權的； 　?。?）用于商業(yè)活動或事務中，使得商業(yè)方法的實施成為可能的工具、產品或者設備；這種客觀存在的物質實體顯然并不涉及智力活動的規(guī)則和方法，屬于可授予專利權的范疇。 　　2、與計算機技術、網絡技術相結合的商業(yè)方法相關專利申請。如通過計算機輔助實現(xiàn)的管理、經營或運作企業(yè)或組織的方法，商業(yè)事務的運作過程，以及計算機輔助實現(xiàn)的商業(yè)數(shù)據(jù)處理過程；通過計算機網絡和其它類型的通信網絡來完成商品或服務的買賣、交易、結算等一系列商業(yè)活動的方式，包括銷售商品、發(fā)布廣告，根據(jù)使用者發(fā)出的指令完成一系列的支付、訂貨和購買活動等。 　　這種類型的專利申請最重要的特點在于帶有一定的技術性，雖然表現(xiàn)形態(tài)涉及交易、買賣、結算等等經濟活動的策略和方法，但是在數(shù)據(jù)的處理方面有著較強的技術特性。 　　應該說，對于傳統(tǒng)的與計算機技術無關的第一類型的商業(yè)方法相關專利申請來說，對于其是否屬于可授予專利權的客體的看法是趨于一致的。 　　目前爭論比較多的在于與計算機技術、網絡技術相結合的商業(yè)方法相關專利申請，也就是所謂的狹義的商業(yè)方法相關專利申請。 　　這是由于，狹義的商業(yè)方法相關專利申請的方案毫無疑問地要與計算機技術聯(lián)系起來，由于計算機或者計算機網絡系統(tǒng)成為商業(yè)方法實現(xiàn)的技術基礎，其必定帶有比較濃厚的技術特性。例如，目前已經公開的花旗銀行在國內提交的多項專利申請中，都是將傳統(tǒng)的商業(yè)方法與計算機技術結合起來運用到網絡經濟活動之中，使得這些方法產生了許多新的技術性特點。 　　三、狹義的商業(yè)方法相關專利申請的可專利性的判斷 　　3.1 狹義的商業(yè)方法方案的本質 　　如前所述，狹義的商業(yè)方法相關專利申請是指以利用計算機和網絡技術完成商業(yè)方法為主題的專利申請。由于其具有涉及計算機程序的專利申請的特性，因此其實質可認定為涉及計算機程序的專利申請。 　　這是因為，計算機技術的基本原理在于計算機可以對輸入其內部的數(shù)據(jù)進行相應的運算和處理，同時將運算的結果進行輸出。也就是說，計算機可以代替人的一部分腦力勞動，從而在模擬人的思維方面具有一定的能力。網絡技術的基本原理則在于多臺作為網絡節(jié)點的計算機之間的分工協(xié)作，計算機之間可以進行數(shù)據(jù)處理結果的交互。 　　計算機技術和網絡技術的實現(xiàn)離不開計算機程序的參與，正是由于計算機程序的參與，才使得計算機具有數(shù)據(jù)處理能力，可以解決一般的硬件邏輯難以解決或根本無法解決的問題。 　　而商業(yè)方法的核心就在于對數(shù)據(jù)流的處理，其方案是全部或部分以計算機程序處理流程為基礎的解決方案。例如，在電子商務中，“信息流”是最基本的、必不可少的。所以狹義的商業(yè)方法相關專利申請在包含商業(yè)方法本身的智力活動方面的因素的同時，必然會包含計算機技術，特別是涉及計算機程序處理流程的技術因素。 　　3.2 可專利性的判斷依據(jù) 　　有鑒于此，判斷涉及計算機程序的專利申請是否可專利性的原則也適用于商業(yè)方法相關專利申請。 　　因此，判斷可專利性的主要依據(jù)是中國專利法實施細則第二條和中國專利法第二十五條第一款第（二）項的規(guī)定，以及《審查指南》第二部分第一章3.2節(jié)對智力活動的規(guī)則和方法的解釋，還涉及到《審查指南》第二部分第九章對涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的規(guī)定。 參考上述規(guī)定，商業(yè)方法相關專利申請可專利性的要求與其他類別的專利申請并沒有本質的區(qū)別，主要需要分析其是否具有技術性，是否構成一個完整的技術方案。 　　技術方案是指包括以下三個要素的解決方案：為了解決技術問題、采用技術手段并且能夠獲得技術效果。確定一項專利申請是否構成技術方案必須依據(jù)這三個要素，來判斷其解決的問題是否是技術性的，采用的手段是否是技術性的，獲得的效果是否是技術性的。對于構成一項技術方案而言，這三個具備技術屬性的要素缺一不可。 　　技術屬性是指遵循自然法則，受科學規(guī)律的約束。 　　3.3可專利性的判斷方法 　　從技術性三要素出發(fā)，商業(yè)方法相關專利申請可專利性的判斷方法包括如下步驟： 　?。?）列出商業(yè)方法相關專利申請的全部特征 　　考慮到商業(yè)方法相關方案中既包括商業(yè)方法本身的智力活動因素，又包括計算機或網絡技術等技術性因素，在實際操作中應該列出商業(yè)性特征和技術性特征。 　　通常，商業(yè)性特征包括商業(yè)規(guī)則、商業(yè)術語、商業(yè)活動過程、商業(yè)環(huán)境等；而技術性特征則包括動作的執(zhí)行者、具體的數(shù)據(jù)處理或傳輸動作、對執(zhí)行者和動作的修飾限定等（方法權利要求）或者網絡節(jié)點、節(jié)點之間的連接關系、相互作用關系等（產品權利要求）。 　?。?）檢索最接近的現(xiàn)有技術 　　最接近的現(xiàn)有技術通常應該是計算機和網絡技術領域的，并且包含了最多的相同的計算機和網絡技術特征。 　　（3）確定與最接近的現(xiàn)有技術的區(qū)別特征 　　如果與最接近的現(xiàn)有技術相比，其技術性特征沒有區(qū)別，不同之處僅僅在于商業(yè)性特征，則可以確定該專利申請是不可授予專利的客體。 　　如果與最接近的現(xiàn)有技術相比，除了商業(yè)性特征的不同，不同之處還包括公知的技術性特征的簡單疊加或拼湊，則可以確定該專利申請是不可授予專利的客體。 　　如果與最接近的現(xiàn)有技術相比，除了商業(yè)性特征的不同，還采用了新的技術性特征，則需要進一步判斷解決的問題和達到的效果。 　　（4）確定區(qū)別特征所解決的問題和達到的效果，并判斷所作的貢獻是否具備技術性 如果要求保護的方案相對于最接近的現(xiàn)有技術在解決的問題和相應的效果方面實際上所做的貢獻不是技術性的，則可以確定該專利申請是不可授予專利的客體。 　　如果要求保護的方案相對于最接近的現(xiàn)有技術在解決的問題和相應的效果方面實際上所做的貢獻都是技術性的，則可以確定該專利申請是可授予專利的客體。 　　總之，如果商業(yè)方法相關專利申請缺少技術性三要素之一，即手段、問題或者效果之一不具備技術性，則該專利申請屬于不可授予專利權的客體。 　　如果商業(yè)方法相關專利申請是為了解決技術問題，采用了技術手段和能夠產生技術效果，就不能因為它的技術領域涉及了商業(yè)方法而否定該專利申請屬于可授予專利權的客體。 　　3.4 對現(xiàn)有的代表性觀點的回顧 　　回顧本文第一部分所引用的兩種觀點，就會發(fā)現(xiàn)二者都存在一定的偏頗之處。 　　具體地說，第一種觀點的失誤之處在于沒有領會狹義的商業(yè)方法相關專利申請與傳統(tǒng)的商業(yè)方法之間的區(qū)別，僅憑主觀印象就對專利申請是否滿足構成技術方案所必備的技術性三要素作出結論，而沒有將結論建立在檢索到的客觀證據(jù)的基礎上。 　　第二種觀點的失誤之處則在于沒有正確理解可專利性的判斷方法，僅僅考慮到技術手段這一技術性要素，而忽略了只有具備技術性三要素，才能構成一個完整的技術方案。 　　四、判斷方法實際操作中存在的問題 　　從前面介紹的可專利性的判斷方法可知，我國專利法對于商業(yè)方法相關專利申請是否可授予專利權是以技術性為本質要求，并且要求方案的三要素均滿足技術性條件。同時，在判斷三要素的技術性時，考慮的是專利申請對現(xiàn)有技術所做出的實際貢獻。 　　但是，這種現(xiàn)有的判斷方法在實際操作中存在一些有待進一步探討和解決的問題。 　?。?）考慮到通常的情況下，發(fā)明人并不是基于技術的驅動來構思商業(yè)方法的解決方案，而是出于需求的驅動或者說應用的驅動，這一點在金融領域表現(xiàn)得特別明顯。這樣會導致商業(yè)方法解決方案中的軟件系統(tǒng)在實現(xiàn)上對技術水平的要求并不高。因此，現(xiàn)有的判斷方法由于過分強調三要素必須同時具備，在客觀上降低了商業(yè)方法相關專利申請獲得專利保護的可能性。 　?。?）商業(yè)方法相關領域的現(xiàn)有技術的檢索難度大，導致該方法在實際中的可操作性大打折扣。 　　一個原因是由于相關的現(xiàn)有技術的資料極為缺乏。另一個原因是由于大量的商業(yè)方法相關專利申請的方案不可避免地涉及到商業(yè)規(guī)則和基本的商業(yè)經營理念，在商業(yè)性特征的掩蓋下，技術性特征難以被提煉和抽象，客觀上也加大了對其進行檢索的難度。 　　（3）對于如何評價專利申請對現(xiàn)有技術所做出的貢獻的技術性，目前尚未形成比較客觀和統(tǒng)一的審查基準。 　　特別是對于區(qū)別特征即包括技術性特征，又包括商業(yè)性特征的時候，如何確認到底是商業(yè)性特征對現(xiàn)有技術做出了貢獻，還是技術性特征對現(xiàn)有技術做出了貢獻，或者說二者誰做出的貢獻相對更大一些，是一個難以客觀評價的指標。 　　還需要說明的是，在很多情況下，只要存在區(qū)別性的技術性特征，都可以推導出其可能解決的技術問題和達到的技術效果，這種情況的處理也是應該予以重視的。 　?。?）此外，在具體的操作過程中，由于涉及到檢索最接近的現(xiàn)有技術，確定區(qū)別特征，再確定實際所解決的技術問題，這樣必然與專利申請的創(chuàng)造性的審查基準所教導的判斷過程相重復。 　　五、商業(yè)方法相關專利申請中存在的問題 　　綜上，商業(yè)方法相關專利申請的可專利性的關鍵在于其是否具有技術性。因此，在策劃商業(yè)方法相關專利申請的保護范圍時，應該考慮到商業(yè)方法本身的特殊性，預先對商業(yè)方法的解決方案進行技術性處理，從商業(yè)活動的表現(xiàn)形式中抽象并提煉出與數(shù)據(jù)處理過程密切相關的技術特征和技術方案。 　　遺憾的是，據(jù)筆者的觀察，目前的實踐中，不少商業(yè)方法相關專利申請存在最突出的問題就是沒有注意到商業(yè)方法本身的特殊性，按通常方法來撰寫專利申請文件，從而導致本來有望獲得授權的技術性商業(yè)方法的解決方案面臨被駁回的尷尬局面。 　　也就是說，造成商業(yè)方法方案的可專利性遭到質疑的主要的原因在于對方案的技術性處理不當。而最根本的因素則大致包括： 　?。?）對商業(yè)方法相關專利申請的方案的技術性理解不夠 　　如前所述，通常的情況下，申請人/發(fā)明人并不是基于技術的驅動來構思商業(yè)方法的解決方案，而是出于需求的驅動或者說應用的驅動。這一點在金融領域表現(xiàn)得特別明顯。同時，商業(yè)方法解決方案中的軟件在實際實現(xiàn)上對技術的要求并不高，實際上，只要有了商業(yè)方法的思想流程，開發(fā)一套商業(yè)系統(tǒng)只是時間長短的問題。因此，實際的商業(yè)方法方案中既包括計算機或網絡技術等技術性因素，又包括商業(yè)方法本身的智力活動因素，使得技術性因素在很多情況下難以被清楚地分辨出來。 　　相應地，申請人/發(fā)明人認為在設計計算機軟件時采用的都是現(xiàn)有的基礎的軟件技術，其主要工作只不過是采用各種語言，例如采用C++語言、Java語言等，來寫代碼而已，在技術上并沒有任何創(chuàng)新之處。因此其提供的技術交底書和流程圖通常只是對于基于的軟件平臺、采用的工具語言和數(shù)據(jù)結構等表達因素的介紹性描述，以及對商業(yè)模式和商業(yè)活動過程流水帳式的介紹。 　?。?）對專利法的理解不夠 　　在中國目前的實際情況中，部分申請人/發(fā)明人對專利法的保護對象只限于技術方案（發(fā)明和實用新型）和設計方案（外觀設計）的理解不夠，認為其商業(yè)方法相關的解決方案是以特定的電子商務的理念為旗幟，通過以與基本理念和客戶的基本需求相適應的包括硬件和軟件以及系統(tǒng)集成在內的完整的系列產品為技術支持，整合客戶原有的經營模式和網絡環(huán)境中電子商務運行模式為一體的系統(tǒng)工程，主要的發(fā)明點在于商業(yè)理念的創(chuàng)意，因此要求提交專利申請，保護其商業(yè)方法的概念。 　　相應地，申請人/發(fā)明提供的交底書一般會花費大量的筆墨去描述其商業(yè)上的運作過程，而對于技術層面的數(shù)據(jù)處理過程則大多會避而不談，即使談到數(shù)據(jù)處理過程，一般也僅僅停留在與用戶操作的層面對應的層次上泛泛而談，使得方案中的技術特征被淹沒在商業(yè)規(guī)則和商業(yè)活動的過程之中，難以分辨。 　?。?）實際處理經驗不足 　　由于上述原因，代理人拿到的商業(yè)方法方案相關交底書通常都不會特別完善，這種情況下，要從這種技術細節(jié)、應用層面或者功能層面的介紹中，提煉出恰當?shù)募夹g方案，是需要代理人具有豐富的實際處理經驗和良好的職業(yè)素養(yǎng)的，并且需要花費時間和精力進行反復推敲和溝通。 　　遺憾的是，在實際的情況中，限于實際處理經驗的欠缺和/或成本方面的壓力，不少代理人按照通常的方法撰寫商業(yè)方法相關專利申請，使得很多本來有機會獲得授權的商業(yè)方法相關專利申請被認定不具備可專利性，給申請人帶來利益上的損失。 　?。?）此外，在商業(yè)方法相關專利申請中，經常出現(xiàn)以下情況：申請人希望回避其要求保護的方案中的商業(yè)活動的因素，但是沒有對方案進行恰當?shù)募夹g性處理，沒有挖掘出隱藏在商業(yè)活動的表象下的數(shù)據(jù)處理流程或者網絡系統(tǒng)的架構，只是簡單的從方案中刪除體現(xiàn)對商業(yè)運作所起作用（功能）的限定特征，從而導致整個方案不清楚和不完整。 　　與此關聯(lián)的另一個問題在于，在恰當?shù)爻橄蠛吞釤挸黾夹g方案后，有些申請人沒有從其他的角度對進行技術性處理后的方案進行二次處理，從而導致某些有商業(yè)價值的具體的商業(yè)方法方案沒有通過從屬權利要求的方式得到明確，造成在后續(xù)的可能的訴訟階段的調查取證工作比較麻煩，也不利于使用專利權限制競爭對手。 　　總之，目前實際操作中發(fā)生的問題表明，如果就商業(yè)方法本身論及商業(yè)方法相關專利申請的可專利性，或者是忽略商業(yè)活動因素只考慮技術因素，都會導致對商業(yè)方法相關專利申請的實質的誤解。 　　六、結論 　　考慮到商業(yè)方法相關專利申請的重要性，筆者結合自己的工作實踐，從商業(yè)方法相關專利申請的類型和實質、可專利性的評價依據(jù)和方法，實際操作和實際工作中的問題等多個方面對其可專利性進行了評析。相信隨著社會商業(yè)活動以及信息技術的發(fā)展，與此相關的問題的重要性必將日益得到體現(xiàn)。