北京快幫知識產權有限公司 雒運樸 　　如何確定外觀設計專利權的保護范圍一直是專利實踐中的難點，對于專利法及其實施細則的原則性規(guī)定，如何在專利無效審查和侵權判定中準確地應用，在業(yè)內一直存在認識上的分歧，從近年來已經生效的一些具有較大影響的案例中，我們似乎也很難歸納出一個比較令人信服的相對統(tǒng)一的標準，在部分案例中專利復審委員會和法院之間甚至表現(xiàn)出了完全對立的觀點。為此，在專利法的第三次修改過程中，立法者試圖通過完善目前的法律規(guī)定來解決這一問題，其中很重要的一點就是將外觀設計簡要說明作為外觀設計專利申請的必要文件，意在通過其中記載的“設計要點”來有助于合理界定外觀設計的保護范圍。 　　那么，申請人在外觀設計簡要說明中所聲稱的“設計要點”究竟是一種什么地位呢？其作用是否相當于發(fā)明專利權利要求中的技術特征，而限定外觀設計的保護范圍？對此，業(yè)界似乎沒有統(tǒng)一的認識，本文謹就此提出一些淺見，希望與大家進行交流一些觀點。 　　根據新專利法施行后專利局對外觀設計簡要說明的撰寫要求，在外觀設計簡要說明中必須包括外觀設計產品的名稱、用途以及外觀設計的“設計要點”，并要指定一幅最能表明“設計要點”的圖片或者照片。其中，外觀設計產品的名稱、用途主要用來確定外觀設計產品的類別，而“設計要點”是指與現(xiàn)有設計相區(qū)別的產品的形狀、圖案及其結合，或者色彩與形狀、圖案的結合，或者部位。 　　從上述關于“設計要點”的說明可以看出，“設計要點”是申請人將其所認為的外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的部分（即具有獨創(chuàng)性的部分）用文字加以描述，在圖片或者照片之外，用文字性的表述進一步向公眾明確傳達外觀設計專利的具有獨創(chuàng)性的部分的設計信息。這樣就產生了一個問題，即圖片或者照片所傳遞的外觀設計信息與文字描述的“設計要點”之間究竟是什么樣的關系，文字描述的“設計要點”是否構成了對外觀設計圖片或者照片的限定，而當文字描述的“設計要點”未能全部涵蓋外觀設計圖片或者照片所包含的設計信息時，是否構成了對于相關部分設計內容的放棄？ 修改后的專利法第59條中規(guī)定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計?！? 　　對于該條文，應該理解為，在界定外觀設計專利的保護范圍時，其主要依據仍然是外觀設計圖片或者照片，而簡要說明的作用僅在于界定權利范圍時起到輔助作用，幫助公眾更好地理解外觀設計的內容，有助于準確地確定外觀設計產品的類別，有助于明確外觀設計相對于現(xiàn)有設計的主要改進之處。但是由于語言表述本身具有其局限性，相對簡要的文字敘述難以完全涵蓋外觀設計圖片或者照片中包含的豐富的設計信息，而且申請人在提交外觀設計專利申請時對于當時相同或相似產品的設計的認識有其局限性，其在申請時所聲稱的某些所謂“設計要點”很可能已經屬于現(xiàn)有設計。此時，沒有用文字記載在該“設計要點”中、但體現(xiàn)在外觀設計圖片或者照片中的具有獨創(chuàng)性的設計要素就會成為該外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征，成為該外觀設計實質上的“設計要點”。 　　因此，筆者認為，即使在申請人基于專利法的相關規(guī)定提交了外觀設計簡要說明，在該外觀設計簡要說明中用文字書面聲明了外觀設計的“設計要點”的情況下，外觀設計專利的保護范圍也依然取決于外觀設計圖片或者照片，而不受到該“設計要點”的限制，應該與專利法修改之前沒有本質上的差別。也就是說，外觀設計專利的保護范圍取決于外觀設計的實質上的“設計要點”，而外觀設計的實質上的“設計要點”是通過將外觀設計圖片或者照片中的該外觀設計專利產品的外觀設計與現(xiàn)有設計進行比對來確定的，申請人所提交的外觀設計簡要說明中所記載的“設計要點”僅僅是在進行上述比對時用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計的輔助信息，無論在專利無效審查過程中、還是在專利侵權判定過程中，都不能僅根據申請人基于申請時的認識水平所聲稱的所謂“設計要點”來界定外觀設計專利的保護范圍，因為外觀設計的主要設計信息歸根到底還是通過外觀設計圖片或者照片展示給公眾的，其保護范圍的界定依據也只能是外觀設計圖片或者照片，而非其他。筆者認為，這才是專利法的立法本意所在。 　　與此相對，在業(yè)界似乎有一種觀點，即外觀設計簡要說明中“設計要點”的地位相當于發(fā)明專利權利要求中的技術特征，判斷外觀設計是否相同或相近似時，要根據被比設計是否包含“設計要點”的內容來進行。 　　在2009年6月18日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第12條中提出，“被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上足以造成相關公眾混淆的，人民法院應當認定被訴侵權設計與授權外觀設計相似。被訴侵權設計不包含授權外觀設計的設計要點的，應當認為被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上不會造成相關公眾混淆”。并提出，“人民法院可以參考外觀設計的簡要說明認定設計要點”。也就是說，將外觀設計簡要說明中的“設計要點”視為相當于發(fā)明專利的權利要求中的技術特征，沿用發(fā)明專利侵權判定中的全面覆蓋原則來界定外觀設計專利的保護范圍。 　　筆者認為上述觀點不恰當地認定了外觀設計中簡要說明中“設計要點”的地位，將其重要性置于主要反映外觀設計產品的設計信息的外觀設計圖片或者照片之上，顛倒了向社會公眾傳達外觀設計信息的載體之間的主次關系，是不妥當的。基于筆者前面的分析，外觀設計簡要說明中“設計要點”的作用應該僅在于進行外觀設計比對時提供一個參考，其僅僅部分反映了申請人對申請時的設計水平的認識，不能僅由這些文字描述代替主要承載了外觀設計信息的外觀設計圖片或者照片來界定外觀設計的保護范圍，外觀設計的保護范圍歸根到底應該取決于外觀設計圖片或者照片，外觀設計相同或相近似的判斷還是應該基于外觀設計圖片或者照片，遵循在長期實踐中確定下來的“整體觀察、綜合判斷” 的方式，觀察外觀設計圖片或者照片中的該外觀設計專利產品的外觀設計與被比設計之間的差別對于產品外觀設計的整體視覺效果是否具有顯著的影響，從而判斷外觀設計與被比設計是否相同或者相近似。只有這樣，才能使申請人針對現(xiàn)有設計作出的貢獻得到客觀地評價，不因為其在提出申請時對于當時的設計水平的認識偏差而遭受不應有的損失，才能公正、合理地對待申請人的獨創(chuàng)性設計，推動外觀設計水平的發(fā)展，符合外觀設計專利制度的本意。