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制藥用途專利的終結(jié)--破解個(gè)體化醫(yī)學(xué)專利困局之一

2017-09-21
北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司  1、前言 今年年初,國家食品藥品監(jiān)督管理總局與國家衛(wèi)生計(jì)生委聯(lián)合發(fā)出通知,任何醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得開展基因測序臨床應(yīng)用,已經(jīng)開展的要立即停止,仍繼續(xù)開展的,衛(wèi)生行政部門要依法依規(guī)予以查處。這一事件引發(fā)了大眾以及媒體對臨床診斷用基因測序的關(guān)注。 對于基因測序用于臨床診斷來說,最廣為人知的是美國影星安吉麗娜·朱莉通過基因檢測,選擇手術(shù)切除乳腺以降低患乳腺癌風(fēng)險(xiǎn)。2011年去世的蘋果公司創(chuàng)始人史蒂夫·喬布斯患癌時(shí),也曾接受過全基因測序。自從十多年前人類全基因組測序完成以來,科學(xué)家們一直試圖從基因的角度,分析、預(yù)測某個(gè)人未來罹患某種疾病的風(fēng)險(xiǎn)和幾率以及針對某個(gè)人的基因特征來選擇性用藥。近年來,相關(guān)研究工作獲得了越來越多的進(jìn)展,這些研究結(jié)果就催生了一門新的學(xué)科:個(gè)體化醫(yī)學(xué)(personalizedmedicine)。 2、個(gè)體化醫(yī)學(xué)的發(fā)展現(xiàn)狀 個(gè)體化醫(yī)學(xué)是指,基于個(gè)體情況給予適應(yīng)的治療方案或者針對個(gè)體預(yù)測其罹患疾病的風(fēng)險(xiǎn),目前在腫瘤治療領(lǐng)域所開展的靶向治療、基因診斷和治療等等事實(shí)上都是個(gè)體化醫(yī)學(xué)理念在現(xiàn)實(shí)中的應(yīng)用。個(gè)體化醫(yī)學(xué)包括個(gè)體化的疾病易感性預(yù)測和個(gè)體化治療(personalizedtherapy)(個(gè)體化用藥)。 現(xiàn)代醫(yī)學(xué)研究發(fā)現(xiàn),幾乎所有疾?。ǔ鈧忍厥馇闆r)都與基因相關(guān),其中易感基因與疾病的發(fā)生關(guān)系密切。當(dāng)接觸某些不良因子或不良環(huán)境時(shí),易感人群(攜帶疾病易感基因人群)的疾病發(fā)病率可顯著高于不攜帶疾病易感基因的人群,達(dá)到幾倍、甚至幾十倍。另一方面,不同個(gè)體對于同一藥物治療同樣反應(yīng)迥異,某些藥物只對特定人群有效(例如白種人或黃種人),而某些藥物在個(gè)體之間的有效劑量差異巨大(可達(dá)上百倍)。例如,顯示有BRCA1基因突變者,患乳腺癌和卵巢癌的風(fēng)險(xiǎn)分別是50%-85%和15%-45%,有BRCA2基因突變者,患乳腺癌和卵巢癌的風(fēng)險(xiǎn)分別是50%-85%和10%-20%。再例如,帕尼單抗(Vectibix,Panitumumab)用于治療表達(dá)EGFR的轉(zhuǎn)移性直腸結(jié)腸癌,但是不適用于在密碼子12或13帶有KRAS突變的患者。因此,如果能夠通過個(gè)體化易感性預(yù)測和個(gè)體化治療將最優(yōu)的治療方案用于每個(gè)特定個(gè)體,那么毫無疑問將會(huì)大大改善治療效果,甚至于將會(huì)決定治療的成敗,也就是說個(gè)體化醫(yī)學(xué)的發(fā)展并應(yīng)用于臨床將會(huì)為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)帶來一場革命性的變革。 在美國,2008年,PCAST(美國總統(tǒng)科學(xué)技術(shù)咨詢委員會(huì))向當(dāng)時(shí)的布什總統(tǒng)和國會(huì)遞交了一份報(bào)告--《優(yōu)先發(fā)展個(gè)體化用藥》,其中提出政府如何在政策層面引導(dǎo)和推動(dòng)個(gè)體化用藥的發(fā)展和應(yīng)用。美國衛(wèi)生部(HHS)從2007年-2010年,每年都推出一份報(bào)告,指導(dǎo)基因檢測與個(gè)體化用藥、公共健康等方面的研究和應(yīng)用(束洪福,中國科技財(cái)富,2013年11月5日)。 在我國,早在2005年,國家藥監(jiān)局針對化學(xué)藥物的臨床試驗(yàn)指南中,提出了遺傳基因分型的意見。而據(jù)路透社2011年的一份研究報(bào)告,中國科技部和國家自然基金資助的藥物基因研究金額,在全世界排名第三,僅次于美國國立衛(wèi)生院(NIH)和美國癌癥研究院(NCI)。在十一五規(guī)劃中,科技部對藥物基因研究投入了大量資金,在十二五規(guī)劃中,又開展了藥物基因研究的重大專項(xiàng)課題,為10個(gè)研究單位,投入了2億元研究經(jīng)費(fèi)(束洪福,中國科技財(cái)富,2013年11月5日)。 可見,個(gè)體化醫(yī)學(xué)在全世界范圍內(nèi)都已經(jīng)成為眾多研究人員和企業(yè)爭相追逐的熱點(diǎn)領(lǐng)域,每年都有大量的新發(fā)現(xiàn)、新技術(shù)問世。但是目前,在我國,個(gè)體化醫(yī)學(xué)的發(fā)展卻面臨著技術(shù)、法規(guī)和商業(yè)上的諸多困局,其中現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定以及專利審查實(shí)踐已經(jīng)阻礙了個(gè)體化醫(yī)學(xué)的發(fā)展。 3、《專利法》的規(guī)定以及現(xiàn)行的審查實(shí)踐 在專利法上,出于人道主義的考慮和社會(huì)倫理的原因,包括我國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家的專利法都將疾病的診斷治療方法排除在能夠授予專利權(quán)的主題范疇之外,但是,醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)是一個(gè)高度依賴技術(shù)進(jìn)步和科技創(chuàng)新的產(chǎn)業(yè),并因此與專利保護(hù)密切相關(guān),如果真的將所有疾病診斷治療方法相關(guān)發(fā)明都排除出專利保護(hù)的范圍,將會(huì)大大地打擊醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,因此這些國家中的絕大多數(shù)(如果不是全部的話)又同時(shí)規(guī)定“以用途來限定的產(chǎn)品制備方法權(quán)利要求”或者“制藥用途型權(quán)利要求”(如化合物X用于制備治療疾病Y的藥物的方法/用途)可以授予專利權(quán)。但是,實(shí)際上,這種權(quán)利要求所述的“制備方法”只不過是一種旨在避開“手術(shù)、診斷和治療方法不能授予專利權(quán)”這一法律限制而精心炮制出來的一種權(quán)利要求“撰寫技巧”而已,它真正想要保護(hù)的還是一種醫(yī)療用途(參見尹新天,《中國專利法詳解》,2011年版,348頁)。 至于醫(yī)藥用途發(fā)明的具體撰寫形式,各個(gè)國家又有不同的作法。例如,在歐洲,曾經(jīng)采用過“以用途限定的產(chǎn)品權(quán)利要求”、“以用途限定的方法權(quán)利要求”、“以用途限定的產(chǎn)品制備方法權(quán)利要求”(此方式與我國的“制藥用途型”權(quán)利要求類似)等方式,2007年之后,歐洲專利局統(tǒng)一對第一醫(yī)藥用途和第二醫(yī)藥用途發(fā)明采用“以用途限定的產(chǎn)品權(quán)利要求”的形式來進(jìn)行保護(hù)。2010年之后,歐洲已經(jīng)不再承認(rèn)“制藥用途型權(quán)利要求”的合理性。 而在我國,目前仍然采用“制藥用途型”權(quán)利要求對醫(yī)藥用途進(jìn)行保護(hù)(不區(qū)分第一醫(yī)藥用途和第二醫(yī)藥用途)。 《審查指南》(2010年版)第二部分第十章2.2節(jié)和4.5.2節(jié)規(guī)定: 物質(zhì)的醫(yī)藥用途如果是用于診斷或治療疾病,則因?qū)儆趯@ǖ诙鍡l第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的情形,不能被授予專利權(quán)。但是如果它們用于制造藥品,則可依法被授予專利權(quán)。 物質(zhì)的醫(yī)藥用途如果以“用于治病”、“用于診斷病”、“作為藥物的應(yīng)用”等等這樣的權(quán)利要求申請專利,則屬于專利法第二十五條第一款第(三)項(xiàng)“疾病的診斷和治療方法”,因此不能被授予專利權(quán);但是由于藥品及其制備方法均可依法授予專利權(quán),因此物質(zhì)的醫(yī)藥用途發(fā)明以藥品權(quán)利要求或者例如“在制藥中的應(yīng)用”、“在制備治療某病的藥物中的應(yīng)用”等等屬于制藥方法類型的用途權(quán)利要求申請專利,則不屬于專利法第二十五條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的情形。 上述的屬于制藥方法類型的用途權(quán)利要求可撰寫成例如“化合物X作為制備治療Y病藥物的應(yīng)用”或與此類似的形式。 因此,如上所述,對于一種已知藥物的治療用途,在我國只能通過制藥用途型的權(quán)利要求來獲得保護(hù)。而對于制藥用途型權(quán)利要求的新穎性,《審查指南》(2010年版)在第二部分第十章5.4節(jié)又規(guī)定,其新穎性審查應(yīng)考慮以下方面:“(4)給藥對象、給藥方式、途徑、用量及時(shí)間間隔等與使用有關(guān)的特征是否對制藥過程具有限定作用。僅僅體現(xiàn)在用藥過程中的區(qū)別特征不能使該用途具有新穎性”?!秾彶椴僮饕?guī)程·實(shí)質(zhì)審查分冊》(2011年第1版)在第十章2.3.1.2節(jié)規(guī)定:“通常,給藥對象的種屬、年齡、性別等方面的區(qū)別不會(huì)給制藥用途權(quán)利要求帶來新穎性。如果給藥對象的不同導(dǎo)致所治療疾病不同,則制藥用途權(quán)利要求具備新穎性”。其中,并未明確規(guī)定給藥對象基因分型的區(qū)別是否能夠帶來新穎性。但是,在真正的審查實(shí)踐中,審查員往往一概將給藥對象的特征視為對制藥過程沒有限定作用,從而認(rèn)定其不能使制藥用途型權(quán)利要求具有新穎性。 而另一方面,對于個(gè)體化醫(yī)學(xué)來說,尤其是對于個(gè)體化治療(個(gè)體化用藥)來說,一項(xiàng)新發(fā)明的核心價(jià)值及其對現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)往往就在于對治療對象的區(qū)分(這種區(qū)分的一種常見方式是基因分型),而在對治療對象做出了這種區(qū)分之后,只需對患者施用已知的藥物就能夠獲得更好的治療效果。而且,特別需要注意的一點(diǎn)是,藥物與其他商品不同,一個(gè)患者選擇服用了一種藥物,就意味著其不服用治療同一疾病的其他藥物,那么如果其所選的藥物對他事實(shí)上無效的話,那么他就將付出延誤治療甚至生命的代價(jià)。因此,個(gè)體化用藥的發(fā)明對于改善治療來說是非常有意義的,并且將會(huì)挽救大量患者的生命。例如,波立維(Plavix)是一種目前在世界范圍內(nèi)使用最廣泛的噻吩吡啶類抗血小板藥,用于急性冠脈綜合征、冠脈支架術(shù)和冠心病的治療。但是,臨床上發(fā)現(xiàn)不同的病人卻有不同的療效,有14%的病人服用氯吡咯雷無效。后來經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn),氯吡咯雷的療效與CYP2C19基因型有關(guān),F(xiàn)DA建議病人在服用氯吡咯雷之前先進(jìn)行CYP2C19基因型的檢測。 根據(jù)上面的討論,一方面我國專利法的現(xiàn)行審查實(shí)踐不認(rèn)可“治療對象”特征對“制藥用途型”權(quán)利要求新穎性的貢獻(xiàn),從而使得個(gè)體化醫(yī)學(xué)(尤其是個(gè)體化治療)領(lǐng)域的發(fā)明在實(shí)踐中經(jīng)常由于不滿足新穎性的要求而遭到審查員的駁回,相當(dāng)于拒絕授予任何個(gè)體化醫(yī)學(xué)領(lǐng)域發(fā)明的專利權(quán),也就是說,對于研發(fā)個(gè)體化醫(yī)學(xué)的企業(yè)來說,有非常大的可能,其所研發(fā)的項(xiàng)目將得不到專利的保護(hù)。而另一方面,這些個(gè)體化醫(yī)學(xué)(個(gè)體化用藥)的發(fā)明又有著重大的醫(yī)學(xué)意義,而且蘊(yùn)含了巨大的商業(yè)價(jià)值。眾所周知,任何醫(yī)藥相關(guān)領(lǐng)域的研發(fā)都需要投入巨額的資金,而且醫(yī)藥領(lǐng)域的技術(shù)很難通過技術(shù)秘密等專利之外的方式進(jìn)行保護(hù),如果研發(fā)的項(xiàng)目無法得到專利的保護(hù),那對企業(yè)來說,往往意味著完全無法防止競爭對手的仿制和低價(jià)競爭,這樣的結(jié)果無疑將極大的打擊相關(guān)企業(yè)在這一領(lǐng)域投入研發(fā)的積極性。因此,目前的專利法在“個(gè)體化醫(yī)學(xué)”領(lǐng)域的規(guī)定和實(shí)踐完全起不到促進(jìn)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的,有悖于專利法設(shè)立的初衷。 從扶持民族產(chǎn)業(yè)、大力發(fā)展國內(nèi)制藥企業(yè)的角度來看,對藥品專利保護(hù)尺度的適當(dāng)把握的確在這方面曾經(jīng)起到過重要的作用。但是,藥品專利保護(hù)的尺度把握是一柄雙刃劍,過于嚴(yán)格的專利審查在抵制跨國藥廠的同時(shí)也一樣束縛了本土新興生物醫(yī)藥企業(yè)的發(fā)展。自從進(jìn)入21世紀(jì)以來,中國生物技術(shù)與生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)飛速進(jìn)步,與世界先進(jìn)水平的差距已經(jīng)越來越小。例如,2011年中國首個(gè)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)藥物凱美納上市,2012年由廈門萬泰研發(fā)的世界首個(gè)戊型肝炎疫苗益可寧上市,2012年中國科學(xué)家自主研發(fā)的艾滋病疫苗進(jìn)入二期臨床試驗(yàn)。以上幾個(gè)例子顯示出,中國民族醫(yī)藥企業(yè)已經(jīng)走上了一條快速發(fā)展的道路,甚至有專家分析,在眾多產(chǎn)業(yè)中,我國生物醫(yī)藥雖然起步較晚,但卻有可能最先達(dá)到國際先進(jìn)水平。再者,面對傳統(tǒng)藥物研發(fā)領(lǐng)域的潛力逐漸枯竭的現(xiàn)狀,個(gè)體化醫(yī)學(xué)很可能在不遠(yuǎn)的將來出現(xiàn)爆發(fā)式增長,在這樣的發(fā)展良機(jī)面前,中國的生物醫(yī)藥企業(yè)與歐美跨國藥廠幾乎是站在同一條起跑線上,這在過去幾十上百年的歷史中是不曾有過的。 環(huán)顧世界各國,在醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中,知識(shí)產(chǎn)權(quán)尤其是專利制度對于整個(gè)產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)作用都是舉足輕重的??梢哉f,沒有一個(gè)合理的專利制度,是不可能發(fā)展出世界領(lǐng)先水平的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的。因此,在這樣的情況下,筆者愚以為,目前已經(jīng)到了對法律規(guī)定或者至少對審查實(shí)踐做出適當(dāng)改變的時(shí)機(jī),這樣才能夠給予本土生物醫(yī)藥企業(yè)以足夠的支持,從而在未來的世界醫(yī)藥版圖中占據(jù)一席之地。 4、困局的破解方案 想要解決個(gè)體化醫(yī)學(xué)發(fā)明所面對的專利困局,無非有兩種方式:第一,從立法層面(這里所稱的立法包括《審查指南》這種部門規(guī)章),通過修改法律規(guī)定來賦予“個(gè)體化醫(yī)學(xué)”發(fā)明的可專利性;第二,則是從行政層面,在不改變現(xiàn)有法律條文的情況下,通過說理的方式將“個(gè)體化醫(yī)學(xué)”發(fā)明解釋為可區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)并且可授予專利權(quán)的發(fā)明。 下面著重討論如何從立法層面來破解個(gè)體化醫(yī)學(xué)專利困局,至于如何從行政層面來解決這一問題,筆者將在另一篇文章中單獨(dú)討論。 個(gè)體化醫(yī)學(xué)發(fā)明所面臨的困境從本質(zhì)上來看是由于“制藥用途型”權(quán)利要求的撰寫形式所致?!爸扑幱猛拘蜋?quán)利要求”是在1984年由瑞士專利局的一項(xiàng)行政裁決首先確立而后由歐洲、中國等國家普遍采用的一種撰寫方式。自從其誕生以上,其所具有的一些固有缺陷就一直存在爭議。其中與個(gè)體化醫(yī)學(xué)最為相關(guān)的是其在新穎性上具有的不確定性。由于“制藥用途型權(quán)利要求”保護(hù)的是如化合物X用于制備治療疾病Y的藥物的用途,即“制藥過程“的用途,那么從邏輯上來看,“用藥過程”的特征似乎的確對這種制藥用途沒有限定作用。進(jìn)一步分析,雖然人為地規(guī)定了“疾病”特征對該類型權(quán)利要求有限定作用,但是嚴(yán)格來說,其實(shí)“疾病”特征本身同樣是“用藥過程”的特征,而非制藥過程的特征。這就出現(xiàn)了多重的矛盾,既然“疾病”這一用藥過程的特征具有限定作用,那么就沒有理由拒絕其他“用藥過程”特征的限定作用,可是如果要認(rèn)可了“用藥過程”特征的限定作用,那就又與“制藥用途”這一主題構(gòu)成了矛盾。這種邏輯上難以自洽的情形使得專利局或法院無法對新的“給藥方案/治療方案”(例如由于對給藥對象的區(qū)分而產(chǎn)生的新治療方案)等有關(guān)技術(shù)方案提供有效的保護(hù)。 以歐洲為例,“制藥用途型”權(quán)利要求在歐洲使用了接近30年。為了消除上文所提到的這種矛盾,2010年2月19日,歐洲專利局(EPO)擴(kuò)大申訴委員會(huì)作出第G02/08號(hào)決定今后EPO將不再承認(rèn)“制藥用途型權(quán)利要求”的合理性,同時(shí),新的歐洲專利公約Art.54(5)不僅將承認(rèn)“用于新的疾病適應(yīng)癥用途”的已知藥用化合物和組合物的新穎性,還將承認(rèn)“用于已知疾病適應(yīng)癥的新的治療方法”的已知藥用化合物和組合物的新穎性,且其中的“新的治療方法”包括“新的給藥方案”。具體地,EPO采用“以用途限定的產(chǎn)品權(quán)利要求”的形式來保護(hù)醫(yī)藥用途發(fā)明,這樣的形式就避免了上述新穎性的不確定性,用途特征毫無疑義地對產(chǎn)品有限定作用,只要用途與現(xiàn)有技術(shù)存在實(shí)質(zhì)性差別,就能夠作為區(qū)別技術(shù)特征從而將新發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)區(qū)分開來,使之具有新穎性。對于個(gè)體化醫(yī)學(xué)發(fā)明來說,“給藥對象”特征顯然也是用途特征的一部分,能夠有效地使新的個(gè)體化醫(yī)學(xué)發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)區(qū)分開來,使其確定無疑地具有新穎性。這樣的權(quán)利要求形式,將會(huì)使得個(gè)體化醫(yī)學(xué)的新技術(shù)得到更強(qiáng)有力的專利保護(hù),自然大大增強(qiáng)了新興企業(yè)的研發(fā)和創(chuàng)新熱情,從根本上促進(jìn)了生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。 但是,截止到目前為止,我國仍然采用“制藥用途型權(quán)利要求”來保護(hù)醫(yī)藥用途發(fā)明。與歐洲的情況相似,我國也面臨著上述問題(例如本文所關(guān)注的個(gè)體化醫(yī)學(xué)),因此,我國的立法者們可以充分考慮將歐洲這種“以用途限定的產(chǎn)品權(quán)利要求”的形式引入我國,以解決“制藥用途型”權(quán)利要求的種種問題。但是,應(yīng)注意,歐洲的上述改革是在EPO各成員國專利法將醫(yī)生的相關(guān)行為置于“視為不侵權(quán)的例外”的制度制約下作出的。而我國新修改的《專利法》第69條仍未將上述情形納入到“視為不侵權(quán)的例外”的范圍內(nèi),因此我國如果要進(jìn)行上述改革,需要同時(shí)將這一“例外”制度納入法律體系,以排除將醫(yī)療行為納入侵權(quán)行為的可能性(肖鵬等,《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》,20卷117期,2010年5月,38-45頁)。 如上所述,如果我國立法機(jī)關(guān)能夠從考慮促進(jìn)民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度出發(fā),對現(xiàn)行專利法中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?,效仿歐洲,終結(jié)“制藥用途型權(quán)利要求”,從而為醫(yī)藥用途提供一種新的保護(hù)方式,那么可以想見,目前約束個(gè)體化醫(yī)學(xué)發(fā)展的專利困局將得以解脫,民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也將迎來新的機(jī)遇。
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