筆者在多年從業(yè)經(jīng)歷中，先后接觸到一些案件，其中部分申請商標被商標局、商標評審委員會乃至法院最終適用《商標法》第十一條第一款第（三）項認定申請商標使用在指定的商品或服務上，易被理解為“廣告宣傳用語”，而不易被認知為區(qū)分商品或服務來源的標志，從而缺乏商標應有的顯著特征，故而其注冊申請被予以駁回。也有部分申請商標在法院訴訟階段最終被法院認定不構成“廣告宣傳用語”，抑或即便構成“廣告宣傳用語”，但因其經(jīng)注冊申請人的使用而獲得顯著特征，進而適用《商標法》第十一條第二款而認定應予以注冊，從而判決撤銷商標評審委員會的相關決定，并責令其重新做出決定。 對于此類案件中，“廣告宣傳用語”的構成如何判定，以及代理人在代理此類案件時有哪些基本的代理思路，筆者將結合過往的相關經(jīng)驗進行簡述，以求教于方家。 法條解析: 眾所周知，商標的基本功能在于識別商品或服務的來源。商標的顯著特征首先表現(xiàn)為識別性，即能夠使相關公眾通過商標識別商品或服務來源。 在商標評審實務及商標審判司法實踐中，“廣告宣傳用語”類商標駁回復審案件系被援引《商標法》第十一條第一款第（三）項而進行審理，也就是所謂的“缺顯”的兜底性條款。 毋庸置疑，《商標法》第十一條第一款的立法目的在于使得申請注冊的商標具有區(qū)分商品或服務來源的識別作用，同時避免該商標的注冊影響到同業(yè)經(jīng)營者對于描述性標志的正當使用?！渡虡朔ā返谑粭l第一款第(三)項規(guī)定，其他缺乏顯著特征的標志，不得作為商標注冊。此項系兜底性條款，旨在盡可能彌補因第（一）項和第（二）項列舉式立法所不能涵蓋到的現(xiàn)實狀況。該款所規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的標志”是指《商標法》第十一條第一款第(一)、(二)項之外的，依照社會通常觀念，其本身或者作為商標使用在指定使用商品或服務上不具備表示商品或服務來源作用的標志，相關公眾不會將其認知為商標，通常包括但不限于：過于簡單的線條、普通幾何圖形，過于復雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合，表示商品或者服務特點的短語或者句子，普通廣告宣傳用語等。 “廣告宣傳用語”的構成判定: 筆者理解，廣告用語系交易發(fā)起方對外宣傳其商品或服務優(yōu)勢、特點的宣傳用語，其特點在于采用比喻、對偶、排比、反復等修辭手法，突出強調商品或服務的特點。 而在商標授權審查實踐中，對于“表示商品或服務特點的短語或者句子，普通廣告宣傳用語”類的標識，原則上在全部類別的商品或服務上均不具有顯著特征，一般會被歸于《商標法》第十一條第一款第（三）項而不予核準注冊。由此可知，該條款的判斷主體既包括消費者，也包括同業(yè)經(jīng)營者，二者共同構成“相關公眾”。兩者相比，消費者所具有的認知能力具有更為重要的意義。 對于一些商標標識，其不屬于相關服務上的常規(guī)表達方式或宣傳用語,雖然消費者可以根據(jù)該標志理解出相應含義，從而可以被認定屬于暗示性標志, 但相關公眾仍會將其作為商標識別, 而不會將其作為廣告宣傳用語認讀。在此情況下，因其具有區(qū)分商品來源的作用,故依然具備商標應有的顯著性。。 如果申請商標本身不屬于過于簡單或復雜的文字,且并非漢語中的固有搭配，也沒有包含任何的標點符號，其外在表現(xiàn)方式符合相關公眾對于文字商標的通常認知，可以作為區(qū)分商品或服務的來源的標識，則不應被判定屬于“廣告宣傳用語”，亦不屬于使用在任何商品或服務上均不具有顯著特征的情形。 同時，如果申請商標使用指定商品上沒有表示任何產(chǎn)品與服務的特點，反而由于其獨特的組合要素和聯(lián)想到的美好含義和期許，給人印象深刻，完全能夠起到區(qū)分商品來源的作用，也不應被判定構成“廣告宣傳用語”。