關(guān)于“原罪”一詞，主流觀點來自基督教的傳說，它是指人類生而俱來的、洗脫不掉的“罪行”。在法律上，“原罪”是指“侵奪行為構(gòu)成的罪惡未受到應(yīng)有懲罰,利用侵奪獲得的資本發(fā)展了自己的事業(yè)。”在商標領(lǐng)域，眾所周知，申請注冊商標應(yīng)當遵循誠實信用原則，不得以不正當惡意目的進行申請注冊，商事主體申請注冊商標應(yīng)當有正當使用的真實意圖，其申請注冊商標應(yīng)當具有合理性和真實性?！渡虡朔ā返谒氖臈l第一款規(guī)定的“其他不正當手段取得注冊”條款是一兜底性的條款，調(diào)整的是《商標法》撤銷事由中的絕對事由，“其他不正當手段取得注冊”含義是“除《商標法》第十條、第十一條、第十二條及以欺騙手段之外的其他擾亂商標注冊秩序、損害商標公共利益的商標注冊行為?！鄙鲜龇l的立法精神在于貫徹公序良俗原則，維護良好的商標注冊、管理秩序，營造良好的商標市場秩序。但是在商標的審查、核準程序中，是否可以使用上述條款予以直接調(diào)整呢？在業(yè)界有不同的觀點，一種觀點認為，對于“其他不正當手段取得注冊”中的“注冊”二字應(yīng)當適用擴大解釋，可以適用于商標的審查及核準程序（商標還沒有取得注冊階段）中。另一種觀點與之相反，堅持將“注冊”二字進行文義解釋，只能使用于已經(jīng)核準注冊的商標。目前在行政確權(quán)案件中審查的主流觀點是第二種觀點。

    相關(guān)法律：

《商標法》第四十四條第一款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。”

《商標審理標準》規(guī)定的“以其他不正當手段取得注冊”包括以下情形：（1）系爭商標申請人申請注冊較大數(shù)量的商標，且與他人具有較強顯著性的商標構(gòu)成相同或者近似；（2）系爭商標申請人申請注冊較大數(shù)量的商標，且與地名、景點、建筑物等公共資源名稱構(gòu)成相同或者近似；（3）系爭商標申請人申請注冊較大數(shù)量的商標，且與他人字號、企業(yè)名稱、社會組織及其他機構(gòu)名稱、域名、作品、姓名、藥品名稱、植物品種名稱等構(gòu)成相同或者近似；（4）系爭商標申請人申請注冊大量商標，明顯缺乏真實使用意圖；（5）其他可以認定為以不正當手段取得注冊的情形。

保護范圍：

是否使用《商標法》第四十四條第一款規(guī)定的“其他不正當手段取得注冊”予以調(diào)整，在2013年新《商標法》實施前，商標評審委員會及法院對《商標法》第四十四條第一款“其他不正當手段取得注冊”的適用時非常謹慎，然而近幾年，相關(guān)的行政機關(guān)、司法機關(guān)打擊力度不斷加大，知識產(chǎn)權(quán)代理機構(gòu)收到相關(guān)裁定、判決的數(shù)量也越來越多，通過這一條款制止了不少違反誠實信用原則注冊的行為，例如超出需求之外的囤積商標的行為、以銷售或轉(zhuǎn)讓為目的注冊商標行為、大量摹仿和復(fù)制他人擁有在先權(quán)利的商標的行為、大量摹仿和復(fù)制他人的作品名稱及人物名稱的行為等等。

由于上述法條針對的是“注冊商標”，因此在異議階段難以作為有效的異議理由被采納的困境，有觀點認為上述法條也可以使用在商標的異議階段，在(2015)高行(知)終字第1969號北京高級人民法院的二審法院判決認定：“……雖然上述規(guī)定字面表述針對的是已經(jīng)注冊的商標,但根據(jù)‘舉重以明輕’的法律解釋方法,已經(jīng)注冊的商標尚且可以撤銷其注冊,對于處于異議階段、尚未獲準注冊的商標,如其違反了法律的上述規(guī)定,當然更不應(yīng)核準其注冊。因此,原審法院認為上述法律規(guī)定的適用對象僅為已經(jīng)獲得注冊的商標,而不能適用本案被異議商標是錯誤的,本院對此亦予糾正……”在上述的判決中法院自行擴大法律的字面含義解釋是否正確或違背法無授權(quán)即禁止（針對行政機關(guān)）的精神是值得商榷的。  

本質(zhì)特征：

其一，該條款本質(zhì)上為兜底性條款。按照基本的法理分析，在能夠適用其他具體的條款時應(yīng)優(yōu)先適用其他條款，例如在能夠適用2013年《商標法》第三十條、第三十一條、第三十二條時，則不適用《商標法》第四十四條第一款規(guī)定。

其二，該條款實質(zhì)屬于公共利益條款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第19條對“以其他不正當手段取得注冊”的含義進一步進行解釋：“人民法院在審理涉及撤銷注冊商標的行政案件時，審查判斷訴爭商標是否屬于以其他不正當手段取得注冊，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段……”。因此“其他不正當手段”指的是“（1）擾亂商標注冊秩序；（2）損害公共利益；（3）不正當占用公共資源；（4）以其他方式謀取不正當利益的手段”的四種情形。

其三，該條款是打擊違反誠實信用原則的行為，誠實信用原則是民法領(lǐng)域的帝王條款，《商標法》也不例外，2013年《商標法》已經(jīng)將該原則納入。該原則的精神也體現(xiàn)了申請人不得惡意申請注冊商標，破壞正常的商標注冊管理秩序，有損公共利益和公平競爭的市場秩序。

案例分析：

（一）安徽鴻富天醫(yī)藥科技有限公司申請注冊的55件商標，大量的類似文字字面含義怪異，其諧音等同于“茅臺老窖”、“宜賓六糧液”，且在異議階段和評審階段該申請人并不能做出合理的解釋，主觀惡意明顯。其申請的部分商標圖樣如下：

安徽鴻富天醫(yī)藥科技有限公司注冊部分商標信息：

上述商標的文字組合不難發(fā)現(xiàn)，均是對較高知名度的“茅臺老窖”、“茅臺國酒”、“六糧液”、“宜賓六糧液”等品牌的諧音，其申請上述商標的行為具有明顯的主觀上的惡意，難謂正當，有損公平競爭的市場秩序。

但基于相仿情況，商標局與商標評審委員會依據(jù)不同的法律條款進行決定或裁定使用了不同的法條予以調(diào)整。

?商標局的相關(guān)案例決定如下：

在2015商標異字第0000004671號關(guān)于《第9920951號“姨儐餾涼葉”商標不予注冊的決定》中認定：

被異議人具有抄襲、模仿異議人商標的主觀惡意，除本案外，還申請了“六涼老窖、六涼韭、六涼鍋韭、鎦涼郭賓韭、捂股蹓涼夜、五谷六糧九”等商標，均被相關(guān)權(quán)利人提出異議，雖然上述異議案件我局另案裁定，但其中的事實可以引證被異議人確有抄襲他人商標的不正當行為違反誠實信用原則。被異議商標“ ”容易使消費者與異議人產(chǎn)生聯(lián)系，導(dǎo)致消費者對產(chǎn)源的混淆誤認，違反了《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定，第9920951號“ ”商標不予注冊。

?商標評審委員會相關(guān)案例的裁定如下：

在商評字[2016]第0000045725號《關(guān)于第10200329號“”商標無效宣告請求裁定書》中認定：

被申請人注冊的第10200329號“ ”商標的行為已具有摹仿他人知名商標的故意，明顯超出了正常經(jīng)營的需要，其申請注冊商標的主觀目的難為正當，客觀上已經(jīng)構(gòu)成了對商標注冊秩序的擾亂，并有損于公平競爭的市場秩序，已構(gòu)成《商標法》第四十四條第一款“以不正當手段取得注冊”所指情形。最終認定第10200329號“ ”商標予以宣告無效。

?法理分析

首先，上述案例并不適用《商標法》第三十條的規(guī)定，商標的基本作用是用來區(qū)分不同生產(chǎn)、經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。因此，一個注冊商標只能有一個注冊主體對其享有專用權(quán)，如果兩個或兩個以上的申請人以相同或者近似的商標申請在同一種商品或者類似商品上注冊，商標的主管機關(guān)只能核準一項申請。從上面第9920951號“ ”商標案件、第10200329號“ ”商標案例來看，申請人是利用諧音的方式，摹仿“五糧液”的品牌，而且類別也主要集中在第33類酒類商品上，惡意非常明顯。但是 “ ”、“ ”等商標與在先注冊的“五糧液”商標整體差異較大，僅是呼叫相近，在消費者具體消費行為中不會產(chǎn)生混淆誤認，故依據(jù)《商標法》第三十條判定為近似商標，實屬牽強，不屬于上述法條的調(diào)整范圍。 

其次，《商標法》第十條第一款第（七）（八）項涉及到“帶有欺騙性”是商標本身容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志，會誤導(dǎo)消費者，是其在錯誤認識的基礎(chǔ)上進行消費。“不良影響” 是指商標本身的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國的政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響。上述規(guī)定的客體是商標本身，不是申請人具體行為，“ ”、“ ”等案件并不會讓一般的公眾對產(chǎn)品的品質(zhì)等特點產(chǎn)生誤認，也沒有對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響，不屬于《商標法》第十條第一款第（七）（八）項的所指情形。 

與上述法條相比較，上述案件適用《商標法》第四十四條第一款規(guī)定的“其他不正當手段取得注冊”更為合理，安徽鴻富天醫(yī)藥科技有限公司申請多件上述商標的行為具有明顯的復(fù)制、抄襲他人較高知名度商標的故意，擾亂了正常的商標注冊管理秩序，有損公平競爭的市場秩序。然而，商標局對《商標法》第四十四條限定在“已注冊的商標”，在異議階段，被異議商標尚未注冊，適用第十條第一款第七項也實屬無奈之舉。

（二）開平市尚藍體育用品有限公司申請注冊商標120件，申請人是體育用品公司，相對體育行業(yè)的詞匯比較敏感。申請注冊了日本知名動漫的各種要素，包括了《灌籃高手》、《足球小將》、《黑子的籃球》等。

開平市尚藍體育用品有限公司申請注冊部分商標信息：

從開平市尚藍體育用品有限公司申請注冊的部分商標來看，“黑子的籃球”是藤卷忠俊創(chuàng)作的一部有關(guān)籃球的作品漫畫作品。而“黑也哲子”是其中主人公名稱，“帝光”是主人公所在校隊的名稱?！熬闲蹚笔恰豆嗷@高手》的作者，“陵南”、“湘北”是故事中校隊的名稱，“誠凜”是《黑子的籃球》里的一所高校，“男兒當入樽”是《灌籃高手》粵語版本的譯名。該申請人申請注冊的商標圖樣是從作品中直接復(fù)制而來，字體形式完全相同。法院認為，開平市尚藍體育用品有限公司有借助他人投入、攀附他人優(yōu)勢地位而獲利，其行為構(gòu)成謀取不正當利益，擾亂了市場秩序，違反了《商標法》第四十四條第一款規(guī)定“其他不正當手段取得注冊”的規(guī)定。

上述案件爭議的主要焦點是適用《商標法》第三十二條“商品化權(quán)”進行調(diào)整，還是適用《商標法》第四十四條第一款“其他不正當手段取得注冊”予以調(diào)整。作品名稱、作品人物名稱，不屬于《著作權(quán)法》的保護范圍，對于惡意注冊的情況在先有使用《商標法》第三十二條“商品化權(quán)”調(diào)整的在先例?！渡虡朔ā返谌l規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標?！比欢?，現(xiàn)行《商標法》沒有對“在先權(quán)利”的具體內(nèi)容進行正式解釋。根據(jù)最高院的最新的司法解釋規(guī)定作品名稱、作品中的角色名稱所謂“商品化權(quán)益”作為在先權(quán)利進行保護。另外，開平市尚藍體育用品有限公司還搶注了《灌籃高手》、《足球小將》等一系列作者、人物、名稱要素。其申請的商標名稱不限于黑子的籃球一個主體，所以從擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源的角度上解讀，適用《商標法》第四十四條第一款規(guī)定“其他不正當手段取得注冊”調(diào)整也有一定的道理。 

（三）關(guān)于喬丹案的思考

2016年12月8日最高人民法院對喬丹體育股份有限公司申請人的“喬丹”3件商標依據(jù)姓名權(quán)宣告無效，7件維持注冊。喬丹體育股份有限公司現(xiàn)仍享有注冊商標權(quán)65件。最高院認定喬丹體育股份有限公司的惡意表現(xiàn)，依據(jù)姓名權(quán)判決3件商標宣告無效，喬丹體育股份有限公司是否能夠適用《商標法》第四十四條第一款的規(guī)定？如果適用《商標法》第四十四條第一款規(guī)定，那就有可能把申請注冊所有的商標全部宣告無效。最高院并未適用《商標法》第四十四條第一款的理由，可能從兩個方面進行考慮。一方面，其他不正當手段注冊的商標，一般不是基于實際使用的目的，而喬丹體育股份有限公司商標不僅投入了實際使用，還曾被認定為馳名商標。另一方面，搶注標的限于“喬丹”一個主體，是否可以因為損害了一個權(quán)利人的利益，而上升到公共利益的層面？雖然“邁克爾喬丹”的知名度很高，但是否會擾亂市場秩序還是有較大爭議，從法律的適用上看適用《商標法》第三十二條的“姓名權(quán)”進行調(diào)整更為合適。 

總結(jié)

若申請人在申請商標之時就有了不正當?shù)闹饔^惡意，這種所謂“原罪”行為不僅受到自己內(nèi)心的法庭評判，也應(yīng)當受到法律的制約，在達到了法律規(guī)定的具體標準時，相關(guān)行政及司法機關(guān)應(yīng)當嚴格按照法律的規(guī)定進行制止。

《商標法》區(qū)分商標不予核準注冊的絕對事由和相對事由，絕對事由保護的是公共利益和公共秩序，相對事由保護的是特定民事權(quán)益?！渡虡朔ā返谒氖臈l第一款針對違反絕對事由的注冊商標爭議的相關(guān)規(guī)定。其中“其他不正當手段”是指商標法第十條、第十一條、第十二條以外的，與欺騙手段相并列的其他損害公共利益和公共秩序的注冊行為，屬于商標禁止注冊的絕對理由的兜底條款，只有相關(guān)當事人申請注冊的商標與欺騙手段獲得注冊程度相當，并且具有擾亂公共利益和公眾秩序時才會予以禁止，對于僅僅損害特定民事權(quán)益的，并不屬于上述法條的調(diào)整。申請商標注冊不得基于進行不正當競爭、牟取非法利益的目的，惡意進行注冊，涉及其他不正當手段取得商標注冊問題的損害公共利益和公共秩序。