法律條文

《中華人民共和國商標法》五十九條第一款：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。

◆相關(guān)法律規(guī)定

第十一條 下列標志不得作為商標注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

（三）其他缺乏顯著特征的。

◆知識精要

基于誠實信用和善意，對商品或服務(wù)的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點進行描述、提示或說明的標識，不屬于商標性使用，對該描述性標識的使用不構(gòu)成商標侵權(quán)。

◆經(jīng)典案例

上訴人納愛斯集團有限公司、廣州市人人樂商業(yè)有限公司大石購物廣場與被上訴人廣東雪潔日化用品有限公司、原審被告廣州市人人樂商業(yè)有限公司侵害商標權(quán)糾紛案

一審案號：（2015）穗南法知民初字第178號

二審案號：（2015）粵73民終249號

【裁判要旨】

基于誠實信用和善意，對商品或服務(wù)的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點進行描述、提示或說明的標識，不屬于商標性使用，對該描述性標識的使用不構(gòu)成商標侵權(quán)。納愛斯公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用“男士”標識用以表明產(chǎn)品的消費群體為成年男性，不具有區(qū)分商品來源的作用，屬于正當使用，不構(gòu)成對他人商標專用權(quán)的侵犯。　

【案情簡介】

被上訴人雪潔日化公司是第7763084號“男士”商標的注冊人，該商標核定使用商品為第21類牙刷、電動牙刷等。雪潔日化公司于2015年6月9日委托代理人在被告人人樂公司經(jīng)營的人人樂大石購物廣場公證購買了兩只牙刷，牙刷外包裝采用透明塑料及硬紙板夾封牙刷產(chǎn)品的方式，在硬紙板的正面中間靠左位置印有“男士牙刷”字樣，其中男士字體相對稍大，“牙刷”字體相對稍小，標注于男士字樣的右上方位置。在硬紙板正面下方靠左位置標注有“Cnice”注冊商標標識，字體較大，但其處于牙刷產(chǎn)品的手柄位置，部分會被牙刷產(chǎn)品的手柄所遮擋。在硬紙板正面底部標注有“男女有別”字樣。在硬紙板背面上方印有“Cnice”、“納愛斯”注冊商標標識及“男士牙刷”字樣，其中男士字樣相對于“牙刷”字樣字體相對稍大。下面印有“專為男士設(shè)計的靈活刷頭，方便清潔口腔各個部位”、“納愛斯男士牙刷”等內(nèi)容，底部印有“納愛斯集團有限公司”名稱及電話、網(wǎng)址、地址、郵編等內(nèi)容。在牙刷手柄上印有“Cnice”標識，該牙刷單價6.50元。原審三被告均確認公證封存的牙刷系納愛斯公司生產(chǎn)，并由人人樂大石購物廣場銷售的商品，男士只是作為商品通用名稱使用，且有標注納愛斯公司的注冊商標，字體比男士更大。納愛斯公司確認其生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品在全國各地均有銷售，開始使用男士字樣的時間不清楚，目前被控侵權(quán)產(chǎn)品還在銷售，認為不構(gòu)成侵權(quán)，屬于合理正當使用。?　　  

納愛斯公司為了證明牙刷生產(chǎn)企業(yè)在生產(chǎn)銷售男士牙刷中使用“男士”文字屬于正當使用，分別在市場上購買了若干牙刷產(chǎn)品，該牙刷產(chǎn)品上分別標注有“男士牙刷”、“男士專用型”、“男士專用牙刷”、“女士晶鉆型”、“女士”等字樣。納愛斯公司為證明雪潔日化公司的“男士”注冊商標并未作為商標使用，于2015年7月14日對雪潔日化公司網(wǎng)站的相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容進行證據(jù)保全，顯示在“青蛙牙刷”中的“男士系列988牙刷”等產(chǎn)品上并未標注“男士”注冊商標標識。納愛斯公司提交由“汕頭市牙刷行業(yè)協(xié)會”出具的《關(guān)于牙刷品種及男士商標申請的說明》以及由“中國日用雜品工業(yè)協(xié)會牙刷分會”出具的《關(guān)于牙刷生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)銷售男士牙刷產(chǎn)品中使用男士文字問題的意見》，認為“男士”不宜被注冊為牙刷產(chǎn)品的商標，企業(yè)在生產(chǎn)男士牙刷產(chǎn)品中使用“男士”文字，屬于正當使用行為，不侵犯“男士”商標權(quán)利人的商標專用權(quán)?！　?/span>

原審法院認為：第7763084號“男士”注冊商標處于有效保護期內(nèi)，雪潔日化公司在核定使用范圍內(nèi)依法享有該注冊商標專用權(quán)，應(yīng)受法律保護。比對被控侵權(quán)產(chǎn)品上標注的“男士”標識與雪潔日化公司第7763084號“男士”注冊商標，兩者的讀音、顏色、含義完全一致，字形、筆畫形狀高度近似，被控侵權(quán)產(chǎn)品為牙刷，與“男士”注冊商標核定使用的商品相同，從普通消費者的一般注意力看，容易造成混淆，并可能造成誤認誤購的結(jié)果。故被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的“男士”標識已經(jīng)構(gòu)成對雪潔日化公司第7763084號“男士”注冊商標專用權(quán)的侵犯。據(jù)此，判決納愛斯公司立即停止生產(chǎn)、銷售侵害雪潔日化公司第7763084號“男士”注冊商標專用權(quán)的產(chǎn)品，并銷毀庫存侵權(quán)產(chǎn)品，賠償經(jīng)濟損失及合理費用60000元，人人樂公司大石購物廣場停止銷售前述產(chǎn)品并在10000元的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

納愛斯公司與人人樂公司均提起上訴，請求：1、撤銷原審判決；2、駁回雪潔日化公司的全部訴訟請求；3、本案訴訟費用全部由雪潔日化公司承擔(dān)。 　　 

[爭議焦點]

納愛斯公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用“男士”標識是否侵害雪潔日化公司的“男士”商標專用權(quán)，也即納愛斯公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用“男士”標識是否屬于正當使用。?　

[案件分析]

在本案中，判斷納愛斯公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用“男士”標識是否構(gòu)成正當使用，應(yīng)當依據(jù)法律規(guī)定與誠實信用原則，不僅應(yīng)考察納愛斯公司使用涉案標識的主觀意圖，而且還要考察納愛斯公司客觀使用涉案標識是否構(gòu)成商標意義上的使用，其使用后果是否讓相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認或混淆。?

一、構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的基本行為是在商業(yè)標識意義上使用相同或者近似商標的行為，也就是說被控侵權(quán)標識的使用必須是商標意義上的使用，他人以不具有區(qū)分商品或服務(wù)來源作用的描述性使用，不構(gòu)成對商標專用權(quán)的侵害。納愛斯公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用“男士”標識不是作為商標性使用。納愛斯公司在被控侵權(quán)商品上使用了其自有注冊商標“Cnice”注冊商標，且字體較大；在外包裝背面標注有“Cnice”和“納愛斯”注冊商標。“Cnice”注冊商標標識比“男士”標識要突出使用。原審在認定納愛斯公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用“男士”標識屬于商標性使用時，僅僅比較了“男士”字體與“牙刷”字樣，而沒有對被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝的整體標識（包括“Cnice”注冊商標與“男士”標識以及“牙刷”標識）進行考察，認定事實有誤。?　　

二、當注冊商標以通用的文字、圖形作為商標標識時，該商標除了具有揭示商品或服務(wù)來源的含義外，還具有其本來的含義，他人如果在該商標標識的本來含義上使用該注冊商標要素，則不構(gòu)成對注冊商標專用權(quán)的侵害。納愛斯公司使用“男士”標識是對其建議使用該商品的特定消費對象或消費群體的描述，對商品特點進行直接描述，而不是指示其商品的來源。第一、構(gòu)成雪潔日化公司的“男士”商標的詞匯是普通詞匯，并不是臆造詞匯，其本來含義在公共領(lǐng)域上供公眾廣泛自由使用：在社會生活中，男士被廣泛用于區(qū)分人類的性別；具體在商業(yè)活動中，男士被廣泛用于區(qū)分商品或服務(wù)的消費對象或消費群體，用以區(qū)別于女性消費者。第二，納愛斯公司使用“男士”標識用于描述該商品的消費對象——男士（或男人）。在商業(yè)領(lǐng)域中的消費者市場上，特別是在服裝、化妝品等日常生活用品中，不同性別的消費者會有不同的消費方式、生活情趣、審美觀點等，因此，對同一商品也會有不同的消費需求。納愛斯公司將其涉案商品（牙刷）的消費者分為男士（男人）和女士（女人）兩類，或者分為男士、女士和兒童三類，并根據(jù)牙刷手柄的大小以及牙刷毛的粗細等消費需求，而采用不同的設(shè)計特點，用“男士”標注適用于男性消費者的牙刷；并且被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝上有“專為男士設(shè)計”等文字說明。該標識直接表示了指定牙刷的適宜消費對象。事實上，在消費市場上，有多家企業(yè)生產(chǎn)銷售的牙刷都標注有“男士”、“女士”字樣。第三，雪潔日化公司的“男士”商標缺乏固有顯著性。根據(jù)原審查明的事實，雪潔日化公司的“男士”商標有效期始于2010年12月21日，還沒有經(jīng)過長期使用，即該商標并沒有經(jīng)過長期使用后獲得了表示商品來源并被消費者所認可的效果。第四、認定使用“男士”標識為商標性使用有違公平與誠實信用原則。正當使用要保護的是競爭者正當描述產(chǎn)品的權(quán)利，這種權(quán)利不因某描述性標識被他人注冊為商標而受到損害。如果排除“男士”標識的正當使用，不但讓相關(guān)公眾無從借此區(qū)分牙刷產(chǎn)品的不同來源，而且還可能阻止其他牙刷經(jīng)營銷售者甚至其他商業(yè)活動中的經(jīng)營者使用“男士”這一描述性標識，顯然，這樣有違公平與誠實信用原則。?　　

三、納愛斯公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用男士標識并無惡意。第一，如上所述，納愛斯公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上突出使用其商標。在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝正面的顯著位置，“Cnice”注冊商標遠大于“男士”標識，突出使用其“Cnice”注冊商標；在外包裝的背面，標注有“Cnice”和“納愛斯”注冊商標。第二，本案不能認定納愛斯公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用“男士”標識有攀附雪潔日化公司“男士”商標的故意。而雪潔日化公司在原審并沒有舉證證明其“男士”注冊商標的知名度或者該公司對“男士”注冊商標的宣傳廣告投入。很顯然，“Cnice”注冊商標的知名度比雪潔日化公司“男士”商標的知名度要大。因此，如果一個知名度較大的商標去攀附一個知名度不高的商標，明顯不合常理。

四、納愛斯公司在被控侵權(quán)產(chǎn)權(quán)上使用“男士”標識不會造成相關(guān)公眾的誤認或混淆。如上所述，納愛斯公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上已經(jīng)突出使用其“Cnice”注冊商標。納愛斯及“Cnice”商標已經(jīng)取得了相當多的知名度，雪潔日化公司的“男士”商標識別功能顯著性低，根據(jù)生活常理，以一般相關(guān)公眾的認知，在牙刷上看到男士標識，更多被理解為該牙刷為男士（男人）所用，而不是雪潔日化公司生產(chǎn)銷售的商品。

因此，盡管“男士牙刷”不屬于通用名稱，但“男士”標識直接描述商品的消費對象，不具有區(qū)分商品來源的作用，納愛斯公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中使用“男士牙刷”標識，屬于正當使用，不構(gòu)成對雪潔日化公司涉案“男士”商標的侵犯。

【引以為鑒】

本案的主要焦點是商標“合理使用”問題。商標法第五十九條第一款規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用?！贝藯l款與商標法第十一條存在邏輯上的一致性，該條款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的?！边@些標志與產(chǎn)品本身的特性有密切關(guān)聯(lián)，消費者在看到這些標志時無法產(chǎn)生對商品來源的聯(lián)想，無法起到商標的識別作用。但是，基于多方面原因，這些標志還是可能獲準注冊，比如審查員存在審查經(jīng)驗和知識結(jié)構(gòu)方面的主觀因素差異，一些標志經(jīng)過使用顯著性增強而獲得了注冊條件，或者一些詞匯在注冊后逐步演變成為第十一條所列的標志等。在這種情況下，即便這些標志已成為形式上的注冊商標，但在行使權(quán)利時應(yīng)當受到適當限制。這就產(chǎn)生了第五十九條第一款的“合理使用”問題。

這里首先要強調(diào)的是，“合理使用”應(yīng)當是非商標意義上的使用，即，主要是用于表達商品本身的基本信息，而不是用以向消費者傳遞商品的來源或出處。也即是說，盡管所使用的標識與他人注冊商標相同，但這種使用主要是用于描述產(chǎn)品的商品名稱、圖形、型號，或者商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及產(chǎn)地等特點。相關(guān)公眾在看到相應(yīng)標識時，首先感知到的是相應(yīng)的商品信息，而不是聯(lián)想到商品的提供者。以“男士”案為例，該案中“男士”一詞的本義為“成年男性”，使用在牙刷商品上用以告知消費者這是供男士使用的牙刷。消費者在牙刷商品上看到“男士”，首先想到的是“成年男性”，從而認識到這一產(chǎn)品是供男士而不是女士使用，不會將“男士”與雪潔日化公司建立固定的聯(lián)系。

商標合理使用制度中因涉及到“合理使用”的字樣，容易使人誤以為，這種使用行為屬于對他人商標的使用，只不過由于一些法定的事由，構(gòu)成合理使用而已。著作權(quán)法中的“合理使用”確實如此，專利法中也有類似的制度。然而，商標法上所講的“合理使用”，首先必須是一種非商標使用的行為，也就是不能發(fā)揮識別來源的使用，而是基于標志第一含義的使用；如果是屬于商標性質(zhì)的使用，那么就有可能會帶來混淆可能性，會影響到商標權(quán)利人的權(quán)利和消費者利益。而商標法所要追求的目標是不同市場經(jīng)營者的標識之間彼此界限分明，而不是模糊不清，不同商標之間的距離應(yīng)該相互遠一點，而不是近一點。這才是商標法的“原則”所在，相比之下，“合理使用”才是“例外”。就這個角度而言，有研究者用“符號使用”這一稱謂來表達商標法第五十九條第一款的這些“合理使用”行為，實際上有助于避免將“合理使用”誤解為“因法定的事由而準予使用他人注冊商標”。

商標權(quán)利本質(zhì)上屬于一種合法的壟斷性權(quán)利，目的是確保有序競爭并促進市場繁榮。但既然是“壟斷”，就必然會妨礙自由競爭，因此，商標法必須做這種權(quán)利限制的安排，防止公有領(lǐng)域的詞匯被某一家公司注冊后而獨占使用，避免競爭者對商品基本信息的表達受到妨礙，維護市場競爭的公平性。對于商品生產(chǎn)經(jīng)營者來說，附著在商品上的多方面信息需要向消費者傳遞，比如廠商信息、產(chǎn)地信息、產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品原料、產(chǎn)品功能、產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品規(guī)格、數(shù)量、甚至是一些姓名的使用。這些都是商品流通過程中的基本信息。如果表達受到妨礙，就會給經(jīng)營者推廣商品和消費者選購商品造成障礙。商標與其他商品信息結(jié)合如此緊密，幾乎是相伴出現(xiàn)在市場上，因此，在給予某一商標權(quán)保護的時候，需要注意到這種保護可能會給其他市場經(jīng)營者正常表達產(chǎn)品基本信息帶來的影響。

是否屬于屬于對商品基本信息的表達，可以依照商業(yè)慣例來判斷。比如，對于一款紙巾產(chǎn)品，如果經(jīng)營者使用“薰衣草”一詞來表達其產(chǎn)品特征主要由薰衣草提取物這種原料來決定的，這就屬于商業(yè)慣例中的正常表達，因為不使用“薰衣草”，恐怕就很難找到另外一個詞匯來表達產(chǎn)品的原料特點。此時，即便“薰衣草”是他人的注冊商標，也應(yīng)當對權(quán)利進行限制。而如果一個經(jīng)營者非要將他人注冊商標“心相印”用在自己的紙巾產(chǎn)品上，那就不能允許了，因為按照商業(yè)慣例，“心相印”并非紙巾產(chǎn)品傳遞質(zhì)量、原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他產(chǎn)品基本信息的必要表達。在“男士”案中，筆者之所以贊同二審判決的觀點，是因為“男士”一詞是描述產(chǎn)品消費群體的必要表達：盡管除了“男士”之外還可以使用“男子”、“男性”、“男人”甚至是“漢子”之類的稱謂來表達性別區(qū)分，但在商業(yè)活動中，恐怕只有“男士”才可以通俗地表達對男性群體的尊稱，畢竟在商業(yè)活動中，消費者就是上帝，使用“男人”等相對粗鄙的稱謂是難以令消費者滿意的。

在當下的知識產(chǎn)權(quán)熱潮中，社會公眾的知識產(chǎn)權(quán)意識明顯提升，商標案件的賠償額在短期內(nèi)明顯提高，這讓知識產(chǎn)權(quán)的價值凸顯無疑。可以預(yù)見，在這種背景下，商標訴訟將會變得更加頻繁。也正是在這種情況下，一方面，實行嚴格的保護能夠在最大程度上維護商標權(quán)人的權(quán)利和利益，但另一方面，如果給予沒有必要的甚至是錯誤的保護，對他人造成的影響也就更大。這就更需要有幾分冷靜，既要給予適當保護又要進行必要的限制。特別是，就筆者所關(guān)注到的，在商標注冊環(huán)節(jié)，將公有領(lǐng)域的詞匯注冊為商標的情況非常多見，這種詞匯如果給予商標權(quán)的保護，就會導(dǎo)致眾多的同行競爭者在正常表達方面受到限制，損害的會是整個行業(yè)的利益，這就更需要注意商標合理使用的問題。