引言

根據(jù)我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度，商標(biāo)一經(jīng)合法登記注冊(cè)，即可在核定使用的產(chǎn)品上享有專有使用權(quán)。但商標(biāo)獲得登記注冊(cè)是否就意味著對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的使用行為完全合法，不會(huì)侵害他人合法權(quán)益，若使用已注冊(cè)商標(biāo)仍然可能侵害他人合法權(quán)益，除了行政救濟(jì)途徑，合法權(quán)益人是否可以直接向人民法院直接提起訴訟，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)后的侵權(quán)責(zé)任又包括哪些，商標(biāo)獲得登記注冊(cè)是否可以讓使用行為不構(gòu)成侵權(quán)或者豁免承擔(dān)全部或部分侵權(quán)責(zé)任。本文將根據(jù)法律法規(guī)、司法政策的規(guī)定以及司法實(shí)踐，對(duì)上述問題進(jìn)行初步探析，以供討論。

一、商標(biāo)獲得注冊(cè)不代表使用注冊(cè)商標(biāo)的行為完全合法

（一）商標(biāo)注冊(cè)審查程序并非全面的實(shí)質(zhì)審查

商標(biāo)注冊(cè)的審查實(shí)際是包括商標(biāo)局的審查以及公眾和利害關(guān)系人的審查兩部分構(gòu)成。前者一般只對(duì)商標(biāo)能否作為商標(biāo)使用（例如是否具有顯著性、是否存在不能作為商標(biāo)使用的詞匯等）以及在相同或類似類別商品是否存在在先申請(qǐng)注冊(cè)的相同或近似商標(biāo)進(jìn)行審查，對(duì)是否侵犯他人的著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先合法權(quán)益以及是否屬于惡意搶注等，一般都是公眾或利害關(guān)系人在商標(biāo)初審公告后通過異議程序提出。受限于公眾或利害關(guān)系人一般難以關(guān)注到公示內(nèi)容，公示的時(shí)間也較短，除自行或聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)等實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)的企業(yè)外，公眾或利害關(guān)系人一般不能及時(shí)提出異議。這意味著，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，商標(biāo)局并沒有對(duì)商標(biāo)是否侵害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，公眾和利害關(guān)系人事實(shí)上也并未進(jìn)行審查，因此，商標(biāo)獲得注冊(cè)并不意味國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)定該商標(biāo)未侵犯任何第三方的權(quán)益。這與企業(yè)名稱權(quán)的登記注冊(cè)一樣，企業(yè)名稱獲得核準(zhǔn)注冊(cè)僅代表登記注冊(cè)機(jī)關(guān)管理的范圍內(nèi)，該名稱未犯相同行業(yè)企業(yè)的企業(yè)名稱權(quán)，不代表該企業(yè)名稱不會(huì)侵犯商標(biāo)權(quán)或構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等。

（二）商標(biāo)獲得注冊(cè)并不能改變商標(biāo)侵權(quán)行為的性質(zhì)

最高院在魯沃夫公司（The Ruhof Corporation）與北京鵲翔醫(yī)療科技有限責(zé)任公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的民事裁定書指出：“一種構(gòu)成對(duì)在先民事權(quán)利的侵犯的行為，除非法律另有明確例外性規(guī)定，不能因獲得某種形式上、程序上所謂的合法授權(quán)而改變其侵權(quán)行為的性質(zhì)。對(duì)于在獲得所謂的合法授權(quán)之前就存在的行為，已經(jīng)可以認(rèn)定構(gòu)成對(duì)他人民事權(quán)利侵犯的，更不能因其事后獲得所謂的合法授權(quán)而改變其侵權(quán)行為的性質(zhì)，行為人不能因此就可以逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)民事責(zé)任，更不能因此而繼續(xù)進(jìn)行有關(guān)侵權(quán)行為?！憋@然，最高院的認(rèn)為商標(biāo)獲得注冊(cè)并不能改變商標(biāo)侵權(quán)行為的性質(zhì)。

二、并非所有的使用注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)行為都可以直接向法院起訴

    根據(jù)目前的法律規(guī)定，已注冊(cè)商標(biāo)侵犯他人合法權(quán)益的，權(quán)利人可以通過行政程序和民事訴訟程序維護(hù)自身權(quán)益。行政程序上，任何權(quán)益人都可以在五年內(nèi)（惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制）向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出無效宣告申請(qǐng)，將該注冊(cè)商標(biāo)無效，無效后的注冊(cè)商標(biāo)視為自始不存在。民事訴訟程序上，雖然從法理上任何侵害民事權(quán)益的行為都可以提起民事訴訟，但考慮到司法審判能力和和商標(biāo)授權(quán)制度的穩(wěn)定，并非所有的侵權(quán)行為都可以提起民事訴訟，按不同的權(quán)益類型，法律規(guī)定了不同的處理方式。具體如下：

（一）使用行為侵害商標(biāo)權(quán)以外的在先權(quán)利（如著作權(quán)、專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等）可以起訴

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱權(quán)利沖突解釋）第一條的規(guī)定：“原告以他人注冊(cè)商標(biāo)使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”因此，侵犯商標(biāo)權(quán)以外的其他在先權(quán)利，可以直接向人民法院起訴。

（二）使用行為侵害商標(biāo)權(quán)的存在不同情況

    我國(guó)對(duì)已注冊(cè)馳名商標(biāo)、未注冊(cè)馳名商標(biāo)及注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)商標(biāo)規(guī)定了從強(qiáng)到弱的保護(hù)體系。民事訴訟作為一種商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)方式，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用行為與這三種商標(biāo)權(quán)沖突時(shí)，是否可以提起民事訴訟也存在不同規(guī)定。

1. 侵害在先馳名商標(biāo)權(quán)可以直接起訴

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱馳名商標(biāo)解釋）第十一條的規(guī)定：“被告使用的注冊(cè)商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標(biāo)，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請(qǐng)求，依法判決禁止被告使用該商標(biāo)，但被告的注冊(cè)商標(biāo)有下列情形之一的，人民法院對(duì)原告的請(qǐng)求不予支持：（一）已經(jīng)超過商標(biāo)法 第四十一條第二款規(guī)定的請(qǐng)求撤銷期限的；（二）被告提出注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，原告的商標(biāo)并不馳名的?！憋@然，對(duì)于使用注冊(cè)商標(biāo)的行為侵犯在先馳名商標(biāo)的，無論該馳名商標(biāo)是否已經(jīng)注冊(cè)，都可以直接起訴，只是根據(jù)馳名商標(biāo)的保護(hù)規(guī)定，已注冊(cè)的馳名商標(biāo)可以申請(qǐng)跨類保護(hù)，未注冊(cè)是馳名商標(biāo)只能在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的行為主張權(quán)益。而且，對(duì)于“復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標(biāo)”但未構(gòu)成“惡意注冊(cè)”需要在五年內(nèi)提出。

2.規(guī)范的使用行為侵害在先注冊(cè)但非馳名商標(biāo)權(quán)只能通過行政途徑解決

根據(jù)權(quán)利沖突解釋第一條第二款規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊(cè)商標(biāo)與其在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊(cè)商標(biāo)，與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”可見，若規(guī)范使用已注冊(cè)商標(biāo)的行為侵害其他在先注冊(cè)但非馳名商標(biāo)權(quán)的，只能通過行政途徑解決。

究其原因，根據(jù)孔祥俊老師的闡述，是為了維護(hù)現(xiàn)階段商標(biāo)的集中授權(quán)制度，而且針對(duì)該權(quán)益，目前在行政程序中已經(jīng)規(guī)定了較為完善的救濟(jì)途徑，包括注冊(cè)階段的商標(biāo)異議，注冊(cè)后的無效宣告階段，若當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)行政評(píng)審結(jié)果不服，還可以進(jìn)行行政訴訟。 不過這其中應(yīng)該也包含了對(duì)不同商標(biāo)權(quán)利保護(hù)力度不同的考慮，畢竟同樣屬于注冊(cè)商標(biāo)的馳名商標(biāo)，也具備了完善的行政救濟(jì)途徑，仍然可以直接向法院提起訴訟。

3.使用行為侵害在先使用的未注冊(cè)且非馳名的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不能提起訴訟

使用注冊(cè)商標(biāo)的行為侵害在先使用的未注冊(cè)且非馳名的商標(biāo)的情況，在現(xiàn)有的法律體系下，具體指的是惡意搶注他人未注冊(cè)商標(biāo)的行為。針對(duì)這種行為，法律并沒有明確規(guī)定是否可以直接提起民事訴訟，但從我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于馳名商標(biāo)、注冊(cè)商標(biāo)及未注冊(cè)且非馳名商標(biāo)的不同保護(hù)措施及思路，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不能直接提起民事訴訟，理由有三：1、未注冊(cè)商標(biāo)不是法律規(guī)定的民事訴訟權(quán)益客體。我國(guó)商標(biāo)采用登記原則，未登記注冊(cè)的商標(biāo)不具有專用權(quán)等商標(biāo)權(quán)利，本身不是一個(gè)民事權(quán)益客體。民事商標(biāo)侵權(quán)案件針對(duì)的是注冊(cè)商標(biāo)及馳名商標(biāo)，對(duì)未注冊(cè)且非馳名商標(biāo)僅規(guī)定了對(duì)惡意搶注商標(biāo)的規(guī)制以及商標(biāo)在先使用權(quán)的兩項(xiàng)權(quán)利，因此，若法律沒有另外增加保護(hù)條款，未注冊(cè)商標(biāo)不能作為權(quán)利客體提起民事訴訟；2、從不同商標(biāo)類型的保護(hù)力度上看，未注冊(cè)且非馳名商標(biāo)也不能直接提起民事訴訟。如前文所述，使用注冊(cè)商標(biāo)侵犯他人合法權(quán)益的行為都可以通過行政途徑維護(hù)權(quán)益，但對(duì)于民事訴訟，法律只賦予了馳名商標(biāo)權(quán)人直接提起訴訟的權(quán)利，一般的注冊(cè)商標(biāo)也不能直接通過民事訴訟維護(hù)權(quán)益。因此，目前直接提起民事訴訟具有商標(biāo)強(qiáng)保護(hù)措施的色彩，未注冊(cè)且非馳名商標(biāo)不是我國(guó)商標(biāo)強(qiáng)保護(hù)的對(duì)象，不能直接提起民事訴訟；3、從權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)度上看，未注冊(cè)且非馳名商標(biāo)本身保護(hù)強(qiáng)度低于注冊(cè)商標(biāo)。注冊(cè)商標(biāo)即便其可能涉嫌惡意搶注，但其使用行為在商標(biāo)無效前，依法應(yīng)當(dāng)享有商標(biāo)的使用權(quán)。當(dāng)然，在一定條件下，未注冊(cè)且非馳名商標(biāo)的所有權(quán)人可以以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由維護(hù)自身權(quán)益，但是這并非以未注冊(cè)且非馳名商標(biāo)作為訴訟的權(quán)利客體，不屬于侵犯商標(biāo)權(quán)益的訴訟。

三、使用已注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)后的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定

（一）停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的侵權(quán)責(zé)任。魯沃夫公司（The Ruhof Corporation）與北京鵲翔醫(yī)療科技有限責(zé)任公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案中，法院在認(rèn)定北京鵲翔醫(yī)療科技有限責(zé)任公司使用其注冊(cè)“魯沃夫”商標(biāo)侵犯魯沃夫公司的“Ruhof”商標(biāo)后，判決承擔(dān)了停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失完整的侵權(quán)責(zé)任。

（二）賠償損失，但不需停止侵權(quán)

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》的通知（法發(fā)〔2009〕23號(hào)）規(guī)定：與他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財(cái)產(chǎn)權(quán)利相沖突的注冊(cè)商標(biāo)，因超過商標(biāo)法規(guī)定的爭(zhēng)議期限而不可撤銷的，在先權(quán)利人仍可在訴訟時(shí)效期間內(nèi)對(duì)其提起侵權(quán)的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔(dān)停止使用該注冊(cè)商標(biāo)的民事責(zé)任。

（三）停止侵權(quán)，但未明確是否需賠償損失

如前文所述，馳名商標(biāo)解釋在第十一條規(guī)定，被告使用的注冊(cè)商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標(biāo)，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請(qǐng)求，依法判決禁止被告使用該商標(biāo)。該條司法解釋中沒使用“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的說法，而是使用“禁止被告使用”的表述，這從立法語言看似乎暗示僅需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，但是司法實(shí)踐中 還是存在判決侵權(quán)方承擔(dān)完整侵權(quán)責(zé)任的案例。

四、使用已注冊(cè)商標(biāo)行為構(gòu)成侵權(quán)的民事訴訟問題思考

如前文所述，商標(biāo)登記注冊(cè)成功并不能成為使用行為的合法依據(jù)或改變商標(biāo)使用行為合法性，除了注冊(cè)商標(biāo)之間以及被侵權(quán)的商標(biāo)是未注冊(cè)且非馳名 ，使用注冊(cè)商標(biāo)侵犯他人合法權(quán)益的，可以直接向法院提起侵權(quán)訴訟。在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方面，法律并沒有明確規(guī)定商標(biāo)經(jīng)過登記注冊(cè)就可以免于承擔(dān)全部或部分侵權(quán)責(zé)任，但使用注冊(cè)商標(biāo)又屬于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的基本權(quán)利內(nèi)容，這其中顯然存在沖突，個(gè)人認(rèn)為使用已注冊(cè)商標(biāo)的行為在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成或責(zé)任承擔(dān)上應(yīng)對(duì)有所區(qū)別，理由如下：

（一）完全一致的法律責(zé)任會(huì)損害商標(biāo)注冊(cè)制度

    注冊(cè)商標(biāo)制度最重要的內(nèi)容是賦予注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人以專用權(quán)，專用權(quán)的內(nèi)容包括兩個(gè)方面，一個(gè)是自身使用權(quán)利，另一個(gè)是禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的權(quán)利。如果商標(biāo)注冊(cè)成功后無法確保使用行為的合法性或提升使用行為的穩(wěn)定性，注冊(cè)商標(biāo)對(duì)于大部分人將失去意義，導(dǎo)致注冊(cè)商標(biāo)使用行為存于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而影響市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)行為和整個(gè)商標(biāo)注冊(cè)制度。

（二）應(yīng)保護(hù)被訴商標(biāo)使用人的信賴?yán)?/span>

    商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)獲得登記注冊(cè)后，基于對(duì)國(guó)家公權(quán)力的信賴，一般會(huì)開始大規(guī)模使用或增加使用的規(guī)模，如果這種情況下仍構(gòu)成侵權(quán)或者侵權(quán)責(zé)任與未注冊(cè)時(shí)一致，實(shí)際侵害了商標(biāo)使用人的信賴?yán)妗Ｒ虼?，?duì)于使用已經(jīng)登記注冊(cè)的商標(biāo)的行為，除能夠證明侵權(quán)人存在明顯的惡意，應(yīng)對(duì)其信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)。

（三）應(yīng)當(dāng)被訴侵權(quán)者的主觀惡意

商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件不包括主觀惡意，但同時(shí)規(guī)定如果侵權(quán)人盡到了合理審查義務(wù)，屬于系善意第三人，例如產(chǎn)品銷售者從正規(guī)途徑購(gòu)入侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，可以不承擔(dān)賠償損失責(zé)任。這背后顯然是考慮了銷售者的主觀善意及其對(duì)國(guó)家管理下的正規(guī)經(jīng)銷渠道的信任。與此對(duì)應(yīng)，若注冊(cè)商標(biāo)不屬于惡意搶注，而僅僅是因?yàn)樯虡?biāo)局或評(píng)審委對(duì)商標(biāo)近似或商品類似的判斷存在不同看法，又或者是注冊(cè)商標(biāo)圖案系合法購(gòu)買等善意的情況，個(gè)人認(rèn)為這種情況下注冊(cè)商標(biāo)使用人應(yīng)對(duì)和產(chǎn)品銷售者一樣免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（四）應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)注冊(cè)特殊歷史進(jìn)程和市場(chǎng)現(xiàn)狀

因我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)制度是一個(gè)逐步規(guī)范和完善的過程，在商標(biāo)注冊(cè)的早期，存在較多惡意搶注或在相同或類似商標(biāo)上注冊(cè)相同或近似商標(biāo)的情況，嚴(yán)格意義上已經(jīng)侵犯他人合法權(quán)益，但是這些商標(biāo)經(jīng)過使用后已經(jīng)具備一定的知名度，對(duì)相關(guān)公眾也產(chǎn)生了區(qū)分作用，此時(shí)，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重市場(chǎng)現(xiàn)狀，考慮歷史的特殊進(jìn)程，在侵權(quán)認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)方面給予不同的認(rèn)定。

結(jié)語：

根據(jù)目前的法律和司法實(shí)踐，商標(biāo)登記注冊(cè)成功并不能成為商標(biāo)使用的合法依據(jù)或改變商標(biāo)使用行為合法性，若使用注冊(cè)商標(biāo)侵犯他人合法權(quán)益，除注冊(cè)商標(biāo)之間以及被侵權(quán)的商標(biāo)未注冊(cè)且非馳名 ，相關(guān)權(quán)益人可以直接向法院提起民事侵權(quán)訴訟。同時(shí)，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)后，法律除了規(guī)定在特定情況下可以判決不停止使用商標(biāo)外，并沒有規(guī)定商標(biāo)經(jīng)過登記注冊(cè)后可以免于承擔(dān)全部或部分侵權(quán)責(zé)任。對(duì)于這種使用注冊(cè)商標(biāo)的行為與使用未注冊(cè)商標(biāo)的行為在法律后果上沒有區(qū)別的情況，個(gè)人認(rèn)為將損害國(guó)家的商標(biāo)注冊(cè)制度，同時(shí)，在侵權(quán)構(gòu)成或侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上，應(yīng)對(duì)使用人的信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)，并考慮其主觀惡意情況以及我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度的特殊進(jìn)程和市場(chǎng)現(xiàn)狀。