認(rèn)定混淆的可能的一般原則 北京快幫科技有限公司 田達(dá)良 (律師、商標(biāo)代理人) 以混淆作為商標(biāo)保護(hù)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)法律制度中具有非常重要的意義。我國商標(biāo)法沒有明確提到“混淆的可能”，但在有些行政規(guī)章中提出了混淆的概念，如《國家工商行政管理局關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第四條規(guī)定，商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號(hào)相同或者近似，使他人對(duì)市場主體及其商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。由于混淆的可能的界定對(duì)解決實(shí)際問題具有很強(qiáng)的指導(dǎo)作用，筆者認(rèn)為制定一些認(rèn)定混淆的可能的一般原則十分必要。 混淆分為兩種：一種是直接混淆或者狹義的混淆，即消費(fèi)者無從分辨或混同兩個(gè)事實(shí)上產(chǎn)自不同企業(yè)的商品或服務(wù)；一種是間接混淆或者廣義的混淆，即消費(fèi)者很清楚某一商品或服務(wù)不可能由某一企業(yè)直接生產(chǎn)或提供，但卻可能認(rèn)為該企業(yè)與實(shí)際生產(chǎn)者、提供者之間有某種許可、贊助、參股或商品化等關(guān)系，總之由該企業(yè)對(duì)商品的生產(chǎn)、服務(wù)的提供實(shí)施最終控制，但實(shí)際上并不存在這種關(guān)系。 借鑒國外的一些成功經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)定混淆應(yīng)當(dāng)包含以下幾條原則： 一是應(yīng)該結(jié)合相關(guān)公眾實(shí)際感受商標(biāo)的方式，以及商標(biāo)使用的具體情況對(duì)相關(guān)的效應(yīng)，進(jìn)行商標(biāo)比較。比較不是直接進(jìn)行的，而是隔離觀察比較。因?yàn)橄M(fèi)者在購物時(shí)一般并不會(huì)帶著樣品去，而大都憑上次購物的經(jīng)驗(yàn)或廣告留下的印象作出選擇，由于記憶并不一定很可靠，這種經(jīng)驗(yàn)不可能十分完整，如果以對(duì)比觀察的方式來判斷混淆的可能，顯然與實(shí)際情況會(huì)有一定的出入。 二是整體觀察。商標(biāo)產(chǎn)生的總體印象一般具有決定意義。商標(biāo)不應(yīng)該分割成各個(gè)部分進(jìn)行單獨(dú)比較，因?yàn)橄嚓P(guān)公眾實(shí)際上不可能分割識(shí)別和記憶。 三是要部觀察比較。由于消費(fèi)者的記憶不夠完全，他可能只記住商標(biāo)中最顯著的部分，因此當(dāng)一件商標(biāo)的顯著部分出現(xiàn)在其他商標(biāo)中時(shí)，混淆的可能顯然就會(huì)加大。 另外，“相關(guān)公眾”應(yīng)當(dāng)是指商標(biāo)使用中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后過程中的消費(fèi)者，潛在的消費(fèi)者、使用者或者操作者。 總之，認(rèn)定“混淆的可能”首先必須確定混淆可能發(fā)生的主體及表現(xiàn)形式。是否有混淆發(fā)生雖然是由審查員或法官來裁決，但他們不能根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)來決定，而必須置身于市場的消費(fèi)者的角度進(jìn)行判斷，盡管不可能去調(diào)查所有的消費(fèi)者。為了便于認(rèn)定，一般應(yīng)當(dāng)通過假設(shè)一個(gè)抽象人物，即具有合理信息及中等注意力的相關(guān)領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)或潛在的消費(fèi)者，這個(gè)虛構(gòu)的消費(fèi)者具有最后的發(fā)言權(quán)。這個(gè)消費(fèi)者還可以進(jìn)一步細(xì)分為專業(yè)采購人員及普通消費(fèi)者，而判斷是否可能造成混淆通常是以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評(píng)判的主觀標(biāo)準(zhǔn)。