北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 北京市快幫云律師事務(wù)所 張亞洲 一、商業(yè)秘密 1、商業(yè)秘密概念：是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。 2、 商業(yè)秘密的構(gòu)成要件： 秘密性：商業(yè)秘密首要的構(gòu)成要件就是秘密性。這里的秘密性是不為公眾所知悉，同時這里的秘密性也可稱為新穎性。但商業(yè)秘密中的“新穎性”卻不同與專利中的“新穎性”，這里的新穎性主要指某一特定的商業(yè)秘密與現(xiàn)已存在的公知信息有實質(zhì)性區(qū)別，并該商業(yè)秘密在公開渠道無法獲得。 采取了保護保密措施：商業(yè)秘密第二個構(gòu)成要件就是權(quán)利人對商業(yè)秘密采取了保密措施。實踐中，很多有價值的信息得不到法律保護，很重要的一點就是由于權(quán)利人沒有采取保密措施或者所采取的保密措施不當(dāng)而造成泄密致使商業(yè)秘密變?yōu)楣畔⒍ド虡I(yè)價值。商業(yè)秘密保護中，采取保密措施包括①在主觀上，權(quán)利人有采取保密措施的意愿；②在客觀上，權(quán)利實施了物理性的保密措施。采取保密措施是為了維護商業(yè)秘密的秘密性要求，而維護商業(yè)秘密的秘密性是為了防止商業(yè)秘密演變?yōu)楣畔ⅰ?具有商業(yè)價值：商業(yè)秘密第三個構(gòu)成要件就是商業(yè)秘密本身具有潛在的或者現(xiàn)實的商業(yè)價值。權(quán)利人在經(jīng)營中產(chǎn)生的信息只有為權(quán)利人帶來商業(yè)利益，才能構(gòu)成權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的一部分，即惟有權(quán)利人通過智力勞動創(chuàng)造了信息，并該信息具有實用價值，通過工商業(yè)活動該信息能夠產(chǎn)生商業(yè)利益。 以上就是商業(yè)秘密構(gòu)成要件說明。上述三項要件是并列關(guān)系，而非選擇關(guān)系。 3、商業(yè)秘密的種類： 技術(shù)信息（或稱為技術(shù)秘密）：是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的與生產(chǎn)、制造有關(guān)的若干信息。通常技術(shù)信息包括（但不限于）設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工、制作方法等。 經(jīng)營信息：是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的與企業(yè)經(jīng)營管理有關(guān)若干信息。通常經(jīng)營信息包括（但不限于）管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。 由此可見，商業(yè)秘密幾乎涵蓋了權(quán)利人生產(chǎn)、經(jīng)營過程中形成的各種有價值的信息資源，因此商業(yè)秘密對于權(quán)利人的發(fā)展具有舉足輕重的作用。保護好權(quán)利人的商業(yè)秘密，避免權(quán)利人商業(yè)秘密流失、通過保護商業(yè)秘密維護權(quán)利人在同行業(yè)中的競爭優(yōu)勢將是權(quán)利人很重要的管理工作之一。 結(jié)合以上情況以及實踐經(jīng)驗，筆者就商業(yè)秘密保護提出以下法律分析。 1、信息的選定 信息選定以該信息是否具備商業(yè)價值為判斷標準。 企業(yè)在運營過程中一定會產(chǎn)生大量的信息，客觀上有些信息卻沒有商業(yè)價值，例如企業(yè)召開的普通會議記錄、一般人事的安排資料、培訓(xùn)課程資料、對公知技術(shù)在商品生產(chǎn)、銷售過程中的使用等。在以往的案例中，一些權(quán)利人對沒有商業(yè)價值的信息采取了保密措施，將其作為自己的商業(yè)秘密。當(dāng)發(fā)現(xiàn)競爭對手也在使用該信息時訴諸法律，之后才了解到?jīng)]有商業(yè)價值的信息無法得到保護，因此前述努力也付之東流。 例如北京市第二中級人民法院審理過的一個案件：一家生產(chǎn)潤滑油的A企業(yè)將“真空泵油提煉技術(shù)”作為企業(yè)的商業(yè)秘密采取了保密措施，后A企業(yè)的副總經(jīng)理離職后也設(shè)立了生產(chǎn)潤滑油的B企業(yè)，并B企業(yè)在生產(chǎn)中同樣使用了“真空泵油提煉技術(shù)”，隨后A企業(yè)以B企業(yè)侵犯了其商業(yè)秘密，構(gòu)成不正當(dāng)競爭訴至法院，經(jīng)過調(diào)查法院發(fā)現(xiàn)A企業(yè)使用的“真空泵提煉技術(shù)”技術(shù)方案中涉及的技術(shù)特征早已被相關(guān)專業(yè)刊物公開，并該技術(shù)在行業(yè)內(nèi)已有使用，該商業(yè)秘密早已成為公知技術(shù)，無任何商業(yè)價值。 以上案件表明在保護商業(yè)秘密中，首先、也是第一位需要企業(yè)明確的就是什么是企業(yè)有價值的信息，什么是無用的信息。這有賴于企業(yè)中專業(yè)人士在以下信息中篩選，并對篩選出的對象的商業(yè)價值進行評估，以決定是否將其納入企業(yè)商業(yè)秘密保護范疇。 可能成為企業(yè)的商業(yè)秘密的信息包括（不限于）：設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容、計算機軟件的源代碼及目標代碼、準備申請專利的技術(shù)方案、已申請但還未公開的專利技術(shù)方案等。 2、信息加密 如上一旦企業(yè)確定了有價值的信息，需要第一時間為上述信息加密，防止該信息淪為公知信息。故為了防止泄密，企業(yè)的加密工作應(yīng)當(dāng)從商業(yè)秘密產(chǎn)生的各個途徑進行。 首先，從商業(yè)秘密的來源途徑采取加密措施。眾所周知，商業(yè)秘密，尤其是商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密主要通過以下幾個方式形成的： 其一是通過企業(yè)員工的職務(wù)行為； 其二是通過企業(yè)員工的非職務(wù)行為； 其三是通過企業(yè)與第三人進行的合作開發(fā)和委托開發(fā)而形成。 以下以技術(shù)秘密為例，說明如何采取保密措施。 （1）通過職務(wù)形成獲得技術(shù)秘密：技術(shù)秘密是由企業(yè)員工執(zhí)行本職工作而完成的，因此凡是履行企業(yè)指定的崗位職責(zé)或者承擔(dān)交付的其他技術(shù)開發(fā)任務(wù)；或該員工從企業(yè)離職后一年內(nèi)繼續(xù)從事與其在企業(yè)的崗位職責(zé)或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作而獲得的技術(shù)信息均屬于職務(wù)成果，自然而然該成果應(yīng)當(dāng)歸屬企業(yè)。在上述技術(shù)秘密形成過程中企業(yè)需要對上述參與技術(shù)開發(fā)的員工實施以下加密措施：①制定《企業(yè)商業(yè)秘密守則》、并依據(jù)該守則與上述員工簽訂《保密合同》②在《保密合同》中明確約定或者以書面形式明確告訴員工其所組織或者參與的技術(shù)開發(fā)而形成的技術(shù)成果已為企業(yè)的商業(yè)秘密③在《保密合同》中明確約定或以書面形式明確告訴員工企業(yè)對該技術(shù)開發(fā)工作中產(chǎn)生的任何成果（包括階段性成果）已采取了保密措施④客觀上，企業(yè)應(yīng)當(dāng)將已被列入商業(yè)秘密的技術(shù)資料、技術(shù)成果（包括階段性技術(shù)成果）置于保密的環(huán)境中，如放置于保險柜中等⑤參與技術(shù)開發(fā)的員工需要查看、使用被采取保護措施的資料時應(yīng)有相關(guān)負責(zé)人的簽字確認，并對提取資料的員工進行嚴格的登記備案⑥企業(yè)凡是與上述被采取保護措施的資料沒有直接關(guān)系的任何員工不能夠接觸上述資料。 （2）非職務(wù)形成的技術(shù)秘密：由于該類技術(shù)秘密的形成在企業(yè)員工本職工作之外，故一般該類技術(shù)秘密歸屬于企業(yè)員工個人。但是企業(yè)可以和員工就該部分技術(shù)秘密的歸屬簽定合同予以明確約定，或者在沒有約定時企業(yè)在支付合理報酬前提下，可以優(yōu)先使用該技術(shù)秘密。這里涉及的采取保密措施與第（1）點相同。 （3）合作開發(fā)或委托開發(fā)形成的商業(yè)秘密：企業(yè)與第三人合作開發(fā)或者委托第三人開發(fā)技術(shù)秘密之前就應(yīng)當(dāng)與第三人簽定技術(shù)開發(fā)合同。首先該合同中應(yīng)當(dāng)就商業(yè)秘密的歸屬予以明確約定，其次有關(guān)技術(shù)秘密保護部分也應(yīng)當(dāng)在合同中予以明確約定或者另外簽定《保密合同》予以明確約定。這里涉及的采取保密措施與第（1）點相同。 其次，從商業(yè)秘密使用途徑采取加密措施。商業(yè)秘密形成后在利用、許可過程中非常容易被泄密，因此在商業(yè)秘密使用過程中需要對商業(yè)秘密進行跟蹤。由于商業(yè)秘密的使用主要通過簽定合同的方式進行，所以在合同簽定前、合同履行中和合同終止后均需要對商業(yè)秘密的保護進行明確約定。 合同簽定前：在企業(yè)與第三人就利用該商業(yè)秘密交易過程中，在合同簽定前如第三人需要了解企業(yè)商業(yè)秘密，并該了解是必須的，則企業(yè)應(yīng)當(dāng)和第三人首先簽定《保密合同》，其中應(yīng)當(dāng)明確約定企業(yè)商業(yè)秘密的名稱、需要第三人承擔(dān)何種的保密義務(wù)以及第三人不履行保密義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的何種法律責(zé)任。一旦合同不能簽定，至少企業(yè)披露的商業(yè)秘密仍處于受保護的狀態(tài)。實踐中，一些權(quán)利人認為根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，締約中保密義務(wù)為法定的先合同義務(wù)，故無需約定。事實上一旦發(fā)生紛爭，由于這種法律規(guī)定的保密義務(wù)并不明晰，所以權(quán)利人的權(quán)益很難得到維護。 合同履行中：在合同履行中，企業(yè)需要注意的是監(jiān)督第三人使用商業(yè)秘密時注意采取。采取措施同第（1）點。 合同終止后：合同終止后，僅表明企業(yè)商業(yè)秘密使用的結(jié)束，但不表明商業(yè)已經(jīng)成為公知信息。因此第三人應(yīng)當(dāng)擔(dān)負二種義務(wù)，其一是自己不再使用企業(yè)的商業(yè)秘密，其二是不將企業(yè)商業(yè)泄露。有關(guān)于此，也需要企業(yè)和第三人簽定《保密合同》予以明確約定。采地保密措施同第（1）點。 3、 信息解密 隨著技術(shù)的發(fā)展、經(jīng)營計劃的調(diào)整，企業(yè)有些商業(yè)秘密將逐漸失去商業(yè)價值或者相同或者實質(zhì)相同的商業(yè)秘密已為第三人公開使用，成為公知信息。鑒于此，如果繼續(xù)將上述信息作為商業(yè)秘密保護則會產(chǎn)生不必要的經(jīng)濟成本支出，因此建議企業(yè)定期（一年或者更長時間）對企業(yè)商業(yè)秘密進行評估，分析其是否還具備商業(yè)價值。如果否定則可以及時解密。 4、商業(yè)秘密與專利整合 由于技術(shù)構(gòu)成的復(fù)雜性、系統(tǒng)性，故企業(yè)在構(gòu)件知識產(chǎn)權(quán)保護制度時，應(yīng)當(dāng)明確開發(fā)的技術(shù)中什么可以申請為專利，什么可以作為商業(yè)秘密予以保護。以期最大程度地實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)帶給企業(yè)的利益。 以下以技術(shù)秘密和專利的整合為例說明此問題。眾所周知，一項產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造過程可能涉及若干技術(shù)問題，一旦權(quán)利人經(jīng)過研發(fā)形成若干技術(shù)方案，則此時就需要評估對于什么樣的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)作為技術(shù)秘密保護，對于什么樣的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)作為專利保護。一般有以下兩種選擇：其一權(quán)利人選擇將核心的不便于公開的技術(shù)方案作為技術(shù)秘密保護，對于次核心或者邊緣的技術(shù)方案作為專利保護；其二權(quán)利人選擇將核心的技術(shù)方案作為專利保護，而將次核心或者邊緣的技術(shù)方案作為技術(shù)秘密保護。之所以將技術(shù)秘密和專利作以整合，是充分考慮到技術(shù)秘密和專利不同的特點以及共同的目的使然。 依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，技術(shù)秘密以充分保密為獲得法律保護的對價；依據(jù)《專利法》專利以充分公開為獲得法律保護的對價。故鑒于兩種制度的特點，建議企業(yè)采取技術(shù)秘密與專利整合的方式保護知識產(chǎn)權(quán)： （1）產(chǎn)品的制造、生產(chǎn)是一個復(fù)雜、系統(tǒng)的過程，缺少任何一個環(huán)節(jié)就很有可能無法達到預(yù)期的效果。由于專利充分公開的性質(zhì)，故如企業(yè)將核心技術(shù)申請為專利，則同業(yè)競爭者就可以通過公開文獻查詢到該專利的技術(shù)方案?；诖送瑯I(yè)競爭者可以對企業(yè)的專利技術(shù)改進后形成新的技術(shù)成果再作為其自身的技術(shù)秘密或者專利。反之如企業(yè)將核心技術(shù)作為技術(shù)秘密保護，采取嚴格保密措施，則同業(yè)競爭者無從得知上述技術(shù)方案。從而企業(yè)可以維護競爭優(yōu)勢。 （2）另一方面，企業(yè)也要充分意識到技術(shù)秘密保護存在的諸多問題，如技術(shù)秘密保護中存在權(quán)利構(gòu)成的脆弱、保護力度較小等特點。而依據(jù)《專利法》，專利的保護范圍、力度要遠大于技術(shù)秘密。如企業(yè)將一項技術(shù)方案申請為專利，則該專利會將產(chǎn)生絕對的排他效力，任何人未經(jīng)過同意擅自使用與企業(yè)專利相同或者等同的技術(shù)均構(gòu)成侵權(quán)。而依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，技術(shù)秘密卻不能排除同業(yè)競爭者使用與該技術(shù)秘密相同或者實質(zhì)相同的技術(shù)（前提是該技術(shù)是同業(yè)競爭者自主研發(fā)或者通過合法途徑獲得）。尤其當(dāng)同業(yè)競爭者通過反向工程破解企業(yè)技術(shù)秘密時，則技術(shù)秘密的局限性就顯現(xiàn)出來。 （3）鑒于第（1）和第（2）點，唯有將技術(shù)秘密和專利整合起來，才能達到企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護利益最大化。 5、客戶名單作為商業(yè)秘密的保護 一般而言，客戶名單是否可以作為商業(yè)保護有爭議。但只要權(quán)利人采取措施得到并滿足法律要件的要求，則有充分理由相信客戶名單也可以作為商業(yè)秘密得到保護。客戶名單作為商業(yè)秘密保護，須滿足以下條件： （1）該客戶名單的形成是權(quán)利人投入了經(jīng)濟力量而獲得，即是權(quán)利人經(jīng)過了相當(dāng)?shù)呐Χ@得。 （2）權(quán)利人與上述客戶在一定期間內(nèi)形成了相對固定且具有獨特交易習(xí)慣的交易方式。 例如佛山市中級人民法院審理過的一個案件：一家從事通訊設(shè)備的A企業(yè)在銷售其生產(chǎn)的“OJ－03系列光纜接頭盒產(chǎn)品”時，投入了大量財力、物力開發(fā)潛在客戶，并與這些潛在的客戶建立了長期、固定的交易關(guān)系。A企業(yè)將這些客戶名單作為商業(yè)秘密采取了保密措施，后A企業(yè)的副總經(jīng)理（主管市場營銷）離職后設(shè)立了B企業(yè)，并B企業(yè)也以銷售“OJ－03系列光纜接頭盒產(chǎn)品”為由與A企業(yè)客戶名單中的客戶接觸并建立了商業(yè)聯(lián)系，隨后A企業(yè)以B企業(yè)侵犯了其商業(yè)秘密，構(gòu)成不正當(dāng)競爭訴至法院，經(jīng)過調(diào)查法院確認A企業(yè)的客戶名單非為一般途徑可獲知，A企業(yè)投入了相當(dāng)?shù)呐﹂_發(fā)了這些客戶，并A企業(yè)已與這些客戶建立了長期、穩(wěn)定、獨特的交易，因此A企業(yè)的客戶名單構(gòu)成了商業(yè)秘密?？傊?，如果企業(yè)需要保護商業(yè)秘密，則需要構(gòu)建完整的制度體系，配備相關(guān)的人員專職負責(zé)，并邀請專業(yè)人員輔導(dǎo)上述工作的完成。關(guān)于以上，為筆者對企業(yè)保護商業(yè)秘密所提出的法律分析，更主要的是關(guān)于商業(yè)秘密保護的一般性介紹，謹此希望能引起企業(yè)的重視。