北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 北京市快幫云律師事務(wù)所 張亞洲 一、商業(yè)秘密 1、商業(yè)秘密概念：是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。 2、 商業(yè)秘密的構(gòu)成要件： 秘密性：商業(yè)秘密首要的構(gòu)成要件就是秘密性。這里的秘密性是不為公眾所知悉，同時這里的秘密性也可稱為新穎性。但商業(yè)秘密中的“新穎性”卻不同與專利中的“新穎性”，這里的新穎性主要指某一特定的商業(yè)秘密與現(xiàn)已存在的公知信息有實質(zhì)性區(qū)別，并該商業(yè)秘密在公開渠道無法獲得。 采取了保護保密措施：商業(yè)秘密第二個構(gòu)成要件就是權(quán)利人對商業(yè)秘密采取了保密措施。實踐中，很多有價值的信息得不到法律保護，很重要的一點就是由于權(quán)利人沒有采取保密措施或者所采取的保密措施不當而造成泄密致使商業(yè)秘密變?yōu)楣畔⒍ド虡I(yè)價值。商業(yè)秘密保護中，采取保密措施包括①在主觀上，權(quán)利人有采取保密措施的意愿；②在客觀上，權(quán)利實施了物理性的保密措施。采取保密措施是為了維護商業(yè)秘密的秘密性要求，而維護商業(yè)秘密的秘密性是為了防止商業(yè)秘密演變?yōu)楣畔ⅰ?具有商業(yè)價值：商業(yè)秘密第三個構(gòu)成要件就是商業(yè)秘密本身具有潛在的或者現(xiàn)實的商業(yè)價值。權(quán)利人在經(jīng)營中產(chǎn)生的信息只有為權(quán)利人帶來商業(yè)利益，才能構(gòu)成權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的一部分，即惟有權(quán)利人通過智力勞動創(chuàng)造了信息，并該信息具有實用價值，通過工商業(yè)活動該信息能夠產(chǎn)生商業(yè)利益。 以上就是商業(yè)秘密構(gòu)成要件說明。上述三項要件是并列關(guān)系，而非選擇關(guān)系。 3、商業(yè)秘密的種類： 技術(shù)信息（或稱為技術(shù)秘密）：是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的與生產(chǎn)、制造有關(guān)的若干信息。通常技術(shù)信息包括（但不限于）設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工、制作方法等。 經(jīng)營信息：是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的與企業(yè)經(jīng)營管理有關(guān)若干信息。通常經(jīng)營信息包括（但不限于）管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。 由此可見，商業(yè)秘密幾乎涵蓋了權(quán)利人生產(chǎn)、經(jīng)營過程中形成的各種有價值的信息資源，因此商業(yè)秘密對于權(quán)利人的發(fā)展具有舉足輕重的作用。保護好權(quán)利人的商業(yè)秘密，避免權(quán)利人商業(yè)秘密流失、通過保護商業(yè)秘密維護權(quán)利人在同行業(yè)中的競爭優(yōu)勢將是權(quán)利人很重要的管理工作之一。 結(jié)合以上情況以及實踐經(jīng)驗，筆者就商業(yè)秘密保護提出以下法律分析。 1、信息的選定 信息選定以該信息是否具備商業(yè)價值為判斷標準。 企業(yè)在運營過程中一定會產(chǎn)生大量的信息，客觀上有些信息卻沒有商業(yè)價值，例如企業(yè)召開的普通會議記錄、一般人事的安排資料、培訓(xùn)課程資料、對公知技術(shù)在商品生產(chǎn)、銷售過程中的使用等。在以往的案例中，一些權(quán)利人對沒有商業(yè)價值的信息采取了保密措施，將其作為自己的商業(yè)秘密。當發(fā)現(xiàn)競爭對手也在使用該信息時訴諸法律，之后才了解到?jīng)]有商業(yè)價值的信息無法得到保護，因此前述努力也付之東流。 例如北京市第二中級人民法院審理過的一個案件：一家生產(chǎn)潤滑油的A企業(yè)將“真空泵油提煉技術(shù)”作為企業(yè)的商業(yè)秘密采取了保密措施，后A企業(yè)的副總經(jīng)理離職后也設(shè)立了生產(chǎn)潤滑油的B企業(yè)，并B企業(yè)在生產(chǎn)中同樣使用了“真空泵油提煉技術(shù)”，隨后A企業(yè)以B企業(yè)侵犯了其商業(yè)秘密，構(gòu)成不正當競爭訴至法院，經(jīng)過調(diào)查法院發(fā)現(xiàn)A企業(yè)使用的“真空泵提煉技術(shù)”技術(shù)方案中涉及的技術(shù)特征早已被相關(guān)專業(yè)刊物公開，并該技術(shù)在行業(yè)內(nèi)已有使用，該商業(yè)秘密早已成為公知技術(shù)，無任何商業(yè)價值。 以上案件表明在保護商業(yè)秘密中，首先、也是第一位需要企業(yè)明確的就是什么是企業(yè)有價值的信息，什么是無用的信息。這有賴于企業(yè)中專業(yè)人士在以下信息中篩選，并對篩選出的對象的商業(yè)價值進行評估，以決定是否將其納入企業(yè)商業(yè)秘密保護范疇。 可能成為企業(yè)的商業(yè)秘密的信息包括（不限于）：設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容、計算機軟件的源代碼及目標代碼、準備申請專利的技術(shù)方案、已申請但還未公開的專利技術(shù)方案等。 2、信息加密 如上一旦企業(yè)確定了有價值的信息，需要第一時間為上述信息加密，防止該信息淪為公知信息。故為了防止泄密，企業(yè)的加密工作應(yīng)當從商業(yè)秘密產(chǎn)生的各個途徑進行。 首先，從商業(yè)秘密的來源途徑采取加密措施。眾所周知，商業(yè)秘密，尤其是商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密主要通過以下幾個方式形成的： 其一是通過企業(yè)員工的職務(wù)行為； 其二是通過企業(yè)員工的非職務(wù)行為； 其三是通過企業(yè)與第三人進行的合作開發(fā)和委托開發(fā)而形成。 以下以技術(shù)秘密為例，說明如何采取保密措施。 （1）通過職務(wù)形成獲得技術(shù)秘密：技術(shù)秘密是由企業(yè)員工執(zhí)行本職工作而完成的，因此凡是履行企業(yè)指定的崗位職責(zé)或者承擔交付的其他技術(shù)開發(fā)任務(wù)；或該員工從企業(yè)離職后一年內(nèi)繼續(xù)從事與其在企業(yè)的崗位職責(zé)或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作而獲得的技術(shù)信息均屬于職務(wù)成果，自然而然該成果應(yīng)當歸屬企業(yè)。在上述技術(shù)秘密形成過程中企業(yè)需要對上述參與技術(shù)開發(fā)的員工實施以下加密措施：①制定《企業(yè)商業(yè)秘密守則》、并依據(jù)該守則與上述員工簽訂《保密合同》②在《保密合同》中明確約定或者以書面形式明確告訴員工其所組織或者參與的技術(shù)開發(fā)而形成的技術(shù)成果已為企業(yè)的商業(yè)秘密③在《保密合同》中明確約定或以書面形式明確告訴員工企業(yè)對該技術(shù)開發(fā)工作中產(chǎn)生的任何成果（包括階段性成果）已采取了保密措施④客觀上，企業(yè)應(yīng)當將已被列入商業(yè)秘密的技術(shù)資料、技術(shù)成果（包括階段性技術(shù)成果）置于保密的環(huán)境中，如放置于保險柜中等⑤參與技術(shù)開發(fā)的員工需要查看、使用被采取保護措施的資料時應(yīng)有相關(guān)負責(zé)人的簽字確認，并對提取資料的員工進行嚴格的登記備案⑥企業(yè)凡是與上述被采取保護措施的資料沒有直接關(guān)系的任何員工不能夠接觸上述資料。 （2）非職務(wù)形成的技術(shù)秘密：由于該類技術(shù)秘密的形成在企業(yè)員工本職工作之外，故一般該類技術(shù)秘密歸屬于企業(yè)員工個人。但是企業(yè)可以和員工就該部分技術(shù)秘密的歸屬簽定合同予以明確約定，或者在沒有約定時企業(yè)在支付合理報酬前提下，可以優(yōu)先使用該技術(shù)秘密。這里涉及的采取保密措施與第（1）點相同。 （3）合作開發(fā)或委托開發(fā)形成的商業(yè)秘密：企業(yè)與第三人合作開發(fā)或者委托第三人開發(fā)技術(shù)秘密之前就應(yīng)當與第三人簽定技術(shù)開發(fā)合同。首先該合同中應(yīng)當就商業(yè)秘密的歸屬予以明確約定，其次有關(guān)技術(shù)秘密保護部分也應(yīng)當在合同中予以明確約定或者另外簽定《保密合同》予以明確約定。這里涉及的采取保密措施與第（1）點相同。 其次，從商業(yè)秘密使用途徑采取加密措施。商業(yè)秘密形成后在利用、許可過程中非常容易被泄密，因此在商業(yè)秘密使用過程中需要對商業(yè)秘密進行跟蹤。由于商業(yè)秘密的使用主要通過簽定合同的方式進行，所以在合同簽定前、合同履行中和合同終止后均需要對商業(yè)秘密的保護進行明確約定。 合同簽定前：在企業(yè)與第三人就利用該商業(yè)秘密交易過程中，在合同簽定前如第三人需要了解企業(yè)商業(yè)秘密，并該了解是必須的，則企業(yè)應(yīng)當和第三人首先簽定《保密合同》，其中應(yīng)當明確約定企業(yè)商業(yè)秘密的名稱、需要第三人承擔何種的保密義務(wù)以及第三人不履行保密義務(wù)應(yīng)承擔的何種法律責(zé)任。一旦合同不能簽定，至少企業(yè)披露的商業(yè)秘密仍處于受保護的狀態(tài)。實踐中，一些權(quán)利人認為根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，締約中保密義務(wù)為法定的先合同義務(wù)，故無需約定。事實上一旦發(fā)生紛爭，由于這種法律規(guī)定的保密義務(wù)并不明晰，所以權(quán)利人的權(quán)益很難得到維護。 合同履行中：在合同履行中，企業(yè)需要注意的是監(jiān)督第三人使用商業(yè)秘密時注意采取。采取措施同第（1）點。 合同終止后：合同終止后，僅表明企業(yè)商業(yè)秘密使用的結(jié)束，但不表明商業(yè)已經(jīng)成為公知信息。因此第三人應(yīng)當擔負二種義務(wù)，其一是自己不再使用企業(yè)的商業(yè)秘密，其二是不將企業(yè)商業(yè)泄露。有關(guān)于此，也需要企業(yè)和第三人簽定《保密合同》予以明確約定。采地保密措施同第（1）點。 3、 信息解密 隨著技術(shù)的發(fā)展、經(jīng)營計劃的調(diào)整，企業(yè)有些商業(yè)秘密將逐漸失去商業(yè)價值或者相同或者實質(zhì)相同的商業(yè)秘密已為第三人公開使用，成為公知信息。鑒于此，如果繼續(xù)將上述信息作為商業(yè)秘密保護則會產(chǎn)生不必要的經(jīng)濟成本支出，因此建議企業(yè)定期（一年或者更長時間）對企業(yè)商業(yè)秘密進行評估，分析其是否還具備商業(yè)價值。如果否定則可以及時解密。 4、商業(yè)秘密與專利整合 由于技術(shù)構(gòu)成的復(fù)雜性、系統(tǒng)性，故企業(yè)在構(gòu)件知識產(chǎn)權(quán)保護制度時，應(yīng)當明確開發(fā)的技術(shù)中什么可以申請為專利，什么可以作為商業(yè)秘密予以保護。以期最大程度地實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)帶給企業(yè)的利益。 以下以技術(shù)秘密和專利的整合為例說明此問題。眾所周知，一項產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造過程可能涉及若干技術(shù)問題，一旦權(quán)利人經(jīng)過研發(fā)形成若干技術(shù)方案，則此時就需要評估對于什么樣的技術(shù)方案應(yīng)當作為技術(shù)秘密保護，對于什么樣的技術(shù)方案應(yīng)當作為專利保護。一般有以下兩種選擇：其一權(quán)利人選擇將核心的不便于公開的技術(shù)方案作為技術(shù)秘密保護，對于次核心或者邊緣的技術(shù)方案作為專利保護；其二權(quán)利人選擇將核心的技術(shù)方案作為專利保護，而將次核心或者邊緣的技術(shù)方案作為技術(shù)秘密保護。之所以將技術(shù)秘密和專利作以整合，是充分考慮到技術(shù)秘密和專利不同的特點以及共同的目的使然。 依據(jù)《反不正當競爭法》，技術(shù)秘密以充分保密為獲得法律保護的對價；依據(jù)《專利法》專利以充分公開為獲得法律保護的對價。故鑒于兩種制度的特點，建議企業(yè)采取技術(shù)秘密與專利整合的方式保護知識產(chǎn)權(quán)： （1）產(chǎn)品的制造、生產(chǎn)是一個復(fù)雜、系統(tǒng)的過程，缺少任何一個環(huán)節(jié)就很有可能無法達到預(yù)期的效果。由于專利充分公開的性質(zhì)，故如企業(yè)將核心技術(shù)申請為專利，則同業(yè)競爭者就可以通過公開文獻查詢到該專利的技術(shù)方案?；诖送瑯I(yè)競爭者可以對企業(yè)的專利技術(shù)改進后形成新的技術(shù)成果再作為其自身的技術(shù)秘密或者專利。反之如企業(yè)將核心技術(shù)作為技術(shù)秘密保護，采取嚴格保密措施，則同業(yè)競爭者無從得知上述技術(shù)方案。從而企業(yè)可以維護競爭優(yōu)勢。 （2）另一方面，企業(yè)也要充分意識到技術(shù)秘密保護存在的諸多問題，如技術(shù)秘密保護中存在權(quán)利構(gòu)成的脆弱、保護力度較小等特點。而依據(jù)《專利法》，專利的保護范圍、力度要遠大于技術(shù)秘密。如企業(yè)將一項技術(shù)方案申請為專利，則該專利會將產(chǎn)生絕對的排他效力，任何人未經(jīng)過同意擅自使用與企業(yè)專利相同或者等同的技術(shù)均構(gòu)成侵權(quán)。而依據(jù)《反不正當競爭法》，技術(shù)秘密卻不能排除同業(yè)競爭者使用與該技術(shù)秘密相同或者實質(zhì)相同的技術(shù)（前提是該技術(shù)是同業(yè)競爭者自主研發(fā)或者通過合法途徑獲得）。尤其當同業(yè)競爭者通過反向工程破解企業(yè)技術(shù)秘密時，則技術(shù)秘密的局限性就顯現(xiàn)出來。 （3）鑒于第（1）和第（2）點，唯有將技術(shù)秘密和專利整合起來，才能達到企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護利益最大化。 5、客戶名單作為商業(yè)秘密的保護 一般而言，客戶名單是否可以作為商業(yè)保護有爭議。但只要權(quán)利人采取措施得到并滿足法律要件的要求，則有充分理由相信客戶名單也可以作為商業(yè)秘密得到保護?？蛻裘麊巫鳛樯虡I(yè)秘密保護，須滿足以下條件： （1）該客戶名單的形成是權(quán)利人投入了經(jīng)濟力量而獲得，即是權(quán)利人經(jīng)過了相當?shù)呐Χ@得。 （2）權(quán)利人與上述客戶在一定期間內(nèi)形成了相對固定且具有獨特交易習(xí)慣的交易方式。 例如佛山市中級人民法院審理過的一個案件：一家從事通訊設(shè)備的A企業(yè)在銷售其生產(chǎn)的“OJ－03系列光纜接頭盒產(chǎn)品”時，投入了大量財力、物力開發(fā)潛在客戶，并與這些潛在的客戶建立了長期、固定的交易關(guān)系。A企業(yè)將這些客戶名單作為商業(yè)秘密采取了保密措施，后A企業(yè)的副總經(jīng)理（主管市場營銷）離職后設(shè)立了B企業(yè)，并B企業(yè)也以銷售“OJ－03系列光纜接頭盒產(chǎn)品”為由與A企業(yè)客戶名單中的客戶接觸并建立了商業(yè)聯(lián)系，隨后A企業(yè)以B企業(yè)侵犯了其商業(yè)秘密，構(gòu)成不正當競爭訴至法院，經(jīng)過調(diào)查法院確認A企業(yè)的客戶名單非為一般途徑可獲知，A企業(yè)投入了相當?shù)呐﹂_發(fā)了這些客戶，并A企業(yè)已與這些客戶建立了長期、穩(wěn)定、獨特的交易，因此A企業(yè)的客戶名單構(gòu)成了商業(yè)秘密?？傊?，如果企業(yè)需要保護商業(yè)秘密，則需要構(gòu)建完整的制度體系，配備相關(guān)的人員專職負責(zé)，并邀請專業(yè)人員輔導(dǎo)上述工作的完成。關(guān)于以上，為筆者對企業(yè)保護商業(yè)秘密所提出的法律分析，更主要的是關(guān)于商業(yè)秘密保護的一般性介紹，謹此希望能引起企業(yè)的重視。