北京市快幫云律師事務(wù)所 張亞洲 青島海事法院 張 波 一、在先使用未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位 我國(guó)商標(biāo)立法以及司法、行政實(shí)務(wù)均堅(jiān)持準(zhǔn)強(qiáng)制注冊(cè)以及保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的原則。因此，保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)是我國(guó)商標(biāo)法律制度的根基。眾所周知，一件商標(biāo)從申請(qǐng)至獲準(zhǔn)注冊(cè)需要經(jīng)過(guò)形式審查、實(shí)質(zhì)審查和異議公告，以及注冊(cè)公告四個(gè)階段。商標(biāo)正是經(jīng)過(guò)了上述嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶彶楹凸境绦?，所以才產(chǎn)生了公信力，這種具有排他效力的對(duì)世權(quán)就是商標(biāo)專用權(quán)。盡管商標(biāo)專用權(quán)是一種私權(quán)，但是這種私權(quán)需要借助公權(quán)的確認(rèn)，才產(chǎn)生排他效力。 《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱TRIPS協(xié)議）第十七條規(guī)定：“成員可規(guī)定商標(biāo)權(quán)的有限例外，諸如對(duì)說(shuō)明性詞匯的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標(biāo)所有人及第三方的合法權(quán)益。”根據(jù)此條規(guī)定，可以得出，商標(biāo)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到合理的限制，但該條慎重地使用了“……有限例外”的詞語(yǔ)，顯然是考慮到保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)是大多數(shù)堅(jiān)持商標(biāo)注冊(cè)制度國(guó)家商標(biāo)法律制度的根基。而對(duì)于在先使用未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)僅僅作為個(gè)案，或稱為例外。只是日本在1991年商標(biāo)法中有關(guān)于在先使用未注冊(cè)商標(biāo)法律地位的規(guī)定，該法規(guī)定“……商標(biāo)權(quán)人也無(wú)權(quán)禁止在先相同（近似標(biāo)志）的使用人以不違反公平競(jìng)爭(zhēng)的方式繼續(xù)使用其標(biāo)志，但有權(quán)要求該在先使用人：（1）將其使用局限在其原使用范圍內(nèi)；（2）在使用中以明顯的方式指示出其商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)并非同一來(lái)源，以防誤導(dǎo)公眾?！?由此可見(jiàn)，即使在日本這樣對(duì)在先使用未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)有一定程度認(rèn)可的國(guó)家，其對(duì)這種制度的設(shè)立也附加了種種條件。 通常未注冊(cè)商標(biāo)作為一種客觀存在是不受保護(hù)的，至于什么樣的未注冊(cè)商標(biāo)作為例外受保護(hù)，《商標(biāo)法》第三十一條和《反不正當(dāng)爭(zhēng)競(jìng)法》第五條予以較明確的規(guī)定。《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)”。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條之（二）項(xiàng)規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的”。根據(jù)上述規(guī)定以及司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為未注冊(cè)商標(biāo)受保護(hù)必須滿足以下條件： 1、在先使用事實(shí) 在先使用涉及三個(gè)問(wèn)題：第一是使用在先，第二是在先的使用應(yīng)當(dāng)是具體的、商業(yè)性的，第三是在先的使用是持續(xù)性的。 （1）未注冊(cè)商標(biāo)的使用是在先的。由于商標(biāo)權(quán)是一種專有權(quán)，所以在同等條件下，同一客體上性質(zhì)相同的兩種（或多種）權(quán)利不可兼容，這樣按照權(quán)利產(chǎn)生順序先后的原則，在先的權(quán)利應(yīng)當(dāng)排除在后的權(quán)利。 （2）未注冊(cè)商標(biāo)的使用是商業(yè)性的。《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中?！币虼?，如果在先未注冊(cè)商標(biāo)的使用不符合上述法定的商業(yè)性使用標(biāo)準(zhǔn)，則即使未注冊(cè)商標(biāo)使用在先，也不會(huì)產(chǎn)生法律意義上的“未注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)” （3）未注冊(cè)商標(biāo)的使用是持續(xù)性的。所謂持續(xù)性是指在先的商業(yè)性使用不是體現(xiàn)為某一時(shí)間段的一個(gè)點(diǎn)，而是指為了實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益將未注冊(cè)商標(biāo)投入市場(chǎng)的連續(xù)的被認(rèn)知的過(guò)程。唯有持續(xù)性的使用，未注冊(cè)商標(biāo)才有可能被相關(guān)公眾認(rèn)可，才可以產(chǎn)生識(shí)別力。 2、具有一定影響的事實(shí) 這里“具有一定影響”是指未注冊(cè)商標(biāo)由于在先持續(xù)性的使用為相關(guān)公眾逐漸知曉，也就是通常所說(shuō)的“具有一定知名度”。由于未注冊(cè)商標(biāo)沒(méi)有經(jīng)過(guò)法定程序的公示，則只有通過(guò)上述使用或者宣傳使該商標(biāo)形成一定知名度，即使相關(guān)公眾通過(guò)該商標(biāo)識(shí)別產(chǎn)源，在這種意義上未注冊(cè)的商標(biāo)才可以受到一定的保護(hù)。所以在先的未注冊(cè)商標(biāo)惟有通過(guò)使用和宣傳形成了一定的知名度，才可以從一種客觀的事實(shí)狀態(tài)成為一種受法律保護(hù)的權(quán)利。因此是不是具有知名度是考察在先未注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)不應(yīng)受到保護(hù)的重要因素。 二、在先未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)沖突的表現(xiàn)形式 眾所周知，同一種客體上不能夠存在兩種性質(zhì)相同的排他性權(quán)利。這正是造成在先未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)沖突的最根本原因。另外這種沖突主要表現(xiàn)為，在先未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)使用的商品（或服務(wù)）屬于相同或者類似，在先未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)屬于相同或者近似。在司法審判和行政管理領(lǐng)域，先未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)在上述條件下構(gòu)成沖突，筆者認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持以下原則解決紛爭(zhēng)： 1、在司法審判和行政管理中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的原則 如上，注冊(cè)制度是我國(guó)商標(biāo)法的根基。如果為注冊(cè)制度人為地設(shè)立例外，這無(wú)疑于為注冊(cè)制度所創(chuàng)設(shè)的私權(quán)附加以不合理的限制，并由于這種限制而產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)將不公平地由注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人承擔(dān)。所以在司法實(shí)踐和行政管理中，當(dāng)在先未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定地保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)，拋棄未注冊(cè)商標(biāo)對(duì)注冊(cè)制度限制的思想，否則已經(jīng)確立的法律制度和體系就會(huì)瓦解。 2、在先未注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前 當(dāng)在先未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日為準(zhǔn)判斷在先未注冊(cè)商標(biāo)是否已經(jīng)產(chǎn)生了專用排他性。即在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前，在先未注冊(cè)商標(biāo)是否具備下列諸項(xiàng)條件： （1）具備在先使用的事實(shí)； （2）由于在先使用而產(chǎn)生了一定的知名度。 有些未注冊(cè)商標(biāo)使用于注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前，但是截止于注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之時(shí)，在先未注冊(cè)商標(biāo)并未因其使用而產(chǎn)生了一定影響，因此這樣的在先使用也并不產(chǎn)生任何排他性權(quán)利。至于上述未注冊(cè)商標(biāo)在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之后因其使用或者宣傳而逐漸為相關(guān)公眾所知曉，則未注冊(cè)商標(biāo)之使用人不能夠以其在先使用在后知名作為對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)的抗辯理由，因?yàn)樽宰?cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之日起，任何與之相沖突的權(quán)利均被排除在外。 3、在先使用未注冊(cè)商標(biāo)在商標(biāo)法律制度上的意義 如上，在先使用未注冊(cè)商標(biāo)如果滿足了一定條件，在商標(biāo)法律制度中的意義僅僅體現(xiàn)在其對(duì)注冊(cè)商標(biāo)確權(quán)的否定。根據(jù)商標(biāo)立法所設(shè)計(jì)的制度分工，關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)被撤銷應(yīng)由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)進(jìn)行審查，而關(guān)于已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)是否被侵犯則由各級(jí)司法機(jī)關(guān)以及各級(jí)工商行政執(zhí)法機(jī)關(guān)予以管轄。所以在司法審判領(lǐng)域，當(dāng)先使用未注冊(cè)商標(biāo)的使用人與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人就商標(biāo)權(quán)利是否被侵犯發(fā)生沖突則應(yīng)當(dāng)毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)。 三、結(jié)論 筆者認(rèn)為我國(guó)商標(biāo)法以保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)為主，對(duì)于在先使用未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)僅僅作為極例外的情況，并對(duì)于在先使用未注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn)： 1、在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日以前使用； 2、在先使用未注冊(cè)商標(biāo)具有在先持續(xù)性商業(yè)使用行為； 3、在先使用未注冊(cè)商標(biāo)具有很高的知名度； 4、在商標(biāo)司法審判和行政管理中，判斷先使用未注冊(cè)商標(biāo)是否侵犯了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)時(shí)，以保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)為主，在先使用未注冊(cè)商標(biāo)不具有對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)的效力。 最后，筆者再次重申保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)商標(biāo)行政、司法的最根本的原則。