北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 　　前言 我們知道，“客觀真實”的證明標準在我國的司法實踐中有著相當(dāng)長時間的應(yīng)用。不過，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“若干規(guī)定”）第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認?！边@也被認為是我國首次明確將高度蓋然性標準作為民事訴訟的證明標準。 　　證據(jù)問題是民事訴訟的核心問題，如何確立證明標準，則是民事訴訟程序中的關(guān)鍵。 　　一、刑事訴訟證據(jù)與民事訴訟證據(jù)在證明效力方面存在不同 　　世界各國對民事訴訟普遍實行不同于刑事訴訟的證明要求。在刑事審判中，對于證據(jù)指向的待證事實，還有可能出現(xiàn)的其他一些合理證據(jù)，又或者可能產(chǎn)生的其他合理懷疑，那么這些證據(jù)就不能作為刑事案件的定案依據(jù)。因此，在刑事案件的審理中，法官只能追求客觀真實，這也是“疑罪從無，寧縱勿枉”審判理念的體現(xiàn)。 　　二、“蓋然性占優(yōu)標準”與“高度蓋然性標準” 　　相較于刑事訴訟，世界各國對于民事訴訟的證據(jù)證明標準則普遍有所放寬。英美法系國家對于一般民事案件采用“蓋然性占優(yōu)”的證明標準，即法官對雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)進行權(quán)衡后采信占據(jù)優(yōu)勢方的證據(jù)并將其作為定案的依據(jù)。有學(xué)者認為，“證據(jù)優(yōu)勢是指某一事實的證明力比反對其事實存在的證據(jù)更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據(jù)可靠性更高。”[i]美國著名法經(jīng)濟學(xué)專家波斯納認為，“證據(jù)優(yōu)勢標準要求審理案件的法官在負有證明責(zé)任的當(dāng)事人所舉證據(jù)，比對方當(dāng)事人所舉的證據(jù)更可能真實的時候，支持前一當(dāng)事人?！盵ii]西方學(xué)者甚至將這一數(shù)值具體化為“超過50%”即可，其認為“考慮到民事案件的說服責(zé)任相對寬松，認定原告的主要證據(jù)為真實的明確概率，只要超過50%即可，即稍稍超過這一數(shù)值就應(yīng)該加以認定。”[iii] 　而大陸法系國家在司法實踐中的民事訴訟證明標準則居于刑事訴訟證明標準和“蓋然性占優(yōu)”證明標準之間，通常稱為“高度蓋然性標準”。德國帝國法院的觀點是，“由于人們的認識方法受到若干限制，無法就要件事實獲得確定真實的認識。因此，若盡其所能，利用實際生活中現(xiàn)有的認識方法以獲得高度蓋然性，即視為真實。”[iv]德國學(xué)者利用刻度盤劃分法對證明程度進行過研究，其認為刻度盤的兩端分別為0%和100%。兩端之間分為第一級（1%-24%）、第二級（25%-49%）、第三級（50%-69%）和第四級（70%-99%），[v]則高度蓋然性標準為第四級，而優(yōu)勢證據(jù)標準在第三級。在多年來的司法實踐過程中，英美法系國家采用的“蓋然性占優(yōu)標準”與大陸法系國家采用的“高度蓋然性標準”之間進行了相互的借鑒與融合，在證明方式及證明程度等諸多方面均有愈漸相似的趨勢。 　　三、我國民事訴訟中所采用的“高度蓋然性標準” 　　我國通說采用大陸法系的法律要件分配說，其基本原則是“主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在之事實承擔(dān)證明責(zé)任”。我國《民事訴訟法》中對于“誰主張，誰舉證”的規(guī)定集中體現(xiàn)了這一原則，可見，如何分配證明責(zé)任是法律預(yù)先設(shè)置好的。在訴訟中，一旦案件事實處于無法斷定的狀態(tài)，出于最終審判的需要，法官應(yīng)根據(jù)上述法律預(yù)先設(shè)置，責(zé)令沒能擔(dān)負起證明責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴風(fēng)險?！度舾梢?guī)定》正是在總結(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，規(guī)定了上述的法律預(yù)先設(shè)置，即明確了我國民事訴訟實行“高度蓋然性標準”。 　　關(guān)于我國的“高度蓋然性標準”，可以從以下兩個方面來理解： 　　1．方面一 　　適用“高度蓋然性標準”的案件均基于這樣一種前提：雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)，也就是雙方當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證完成后，并沒有任一方當(dāng)事人能夠完全排除法官的合理懷疑，以致可以令法官順理成章地作出對其有利的判決。因此，法官此時不會完全確信任何一方當(dāng)事人的陳述。 　　2．方面二 　　此證明標準具體為“判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力”。在法官無法完全相信任何一方當(dāng)事人的陳述的情況下，該證明標準要求其在判斷雙方當(dāng)事人提供證據(jù)的證明力的大小時，認定證明力明顯大的證據(jù)的效力，而不是要求法官對該證據(jù)的相信程度要達到百分之百的確信無疑。舉個例子，在某一民事訴訟案件中，原告舉出一可以證明被告侵權(quán)的證據(jù)，該證據(jù)來自互聯(lián)網(wǎng)，且上傳時間已有三四年之久。然而，一段時間之后，被告在訴訟過程中提供一份反證，其內(nèi)容與原告所交證據(jù)大部分相同，唯獨缺少能夠證明其侵權(quán)的重要信息，被告試圖利用該證據(jù)主張原告在互聯(lián)網(wǎng)上所獲得的證據(jù)不具真實性，法官應(yīng)采信被告所提交的證據(jù)。顯然，法官此時恰處于無法完全相信任一方證據(jù)的狀態(tài)，理應(yīng)使用“高度蓋然性標準”判斷是否某一方證據(jù)的證明力可以明顯大于另一方。首先，對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)來源的合法性及證據(jù)本身的真實性等進行質(zhì)疑是可以理解的，但是質(zhì)疑方依法應(yīng)當(dāng)拿出有效的反證來證明其主張；其次，由于被告提交的反證恰恰是缺少了原告主張被告侵權(quán)的部分內(nèi)容，法官此時有理由產(chǎn)生合理懷疑，即被告刪除了該證據(jù)中的相關(guān)部分，而且被告有時間也有動機這樣去做；最后，由于該證據(jù)所承載的技術(shù)內(nèi)容極為復(fù)雜，并非可以簡單臆造，因此原告對該證據(jù)進行偽造的難度可想而知。至此，作為法官而言，有理由相信原告所提供證據(jù)的證明力明顯大于被告證據(jù)，雖然無法百分之百的確信，但是，也已經(jīng)有理由判令被告承擔(dān)不利的后果。 　四、應(yīng)用“高度蓋然性標準”的典型案例 　　李成林（以下簡稱“原告”）是名為“一種脫鈣人牙基質(zhì)及其制造方法”的發(fā)明專利的權(quán)利人，其在2007年6月以普通許可的方式許可被告深圳市光明創(chuàng)博生物制品有限公司（以下簡稱“被告”）使用該專利技術(shù)制造產(chǎn)品“骨又生”。2008年8月，因雙方發(fā)生糾紛，原告終止了上述專利許可關(guān)系。在專利許可協(xié)議終止后，原告發(fā)現(xiàn)被告繼續(xù)生產(chǎn)涉嫌使用上述專利制造的產(chǎn)品“骨又生”，遂向武漢市中級人民法院提起訴訟。 　　由于該方法專利不屬于新產(chǎn)品的制造方法，應(yīng)由原告負責(zé)證明存在侵權(quán)行為。原告舉證證明了被告生產(chǎn)的產(chǎn)品，與根據(jù)涉案專利方法得到的產(chǎn)品是相同產(chǎn)品。但對于被告實際使用的方法，原告因無法進入被告的生產(chǎn)場所從而無法舉證。在此情況下，法院認為，基于被告曾被許可使用涉案專利方法生產(chǎn)產(chǎn)品，后因糾紛而終止合作的事實，結(jié)合生活經(jīng)驗，可以認定被告在許可合同終止后繼續(xù)使用原告專利方法生產(chǎn)的可能性很大。因此，法院要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其使用的方法不同于專利方法。而被告僅口頭辯稱其在許可合同終止后采用從美國引進的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品，但拒不向法院提供原始的生產(chǎn)操作記錄且無合理理由。最終，法院判定被告侵犯了原告的專利權(quán)。 　　由上可知，法院認為被告在專利許可協(xié)議終止后繼續(xù)制造同樣產(chǎn)品，且無適當(dāng)理由拒不提供生產(chǎn)操作記錄的行為，已經(jīng)達到了侵犯原告發(fā)明專利的“高度蓋然性標準”，并在此情況下判決被告侵犯了涉案專利。 　　五、“高度蓋然性標準”的實踐意義及完善建議 　　通過上述案例可以看出，高度蓋然性證明標準在我國的確立較以前單一的客觀真實的證明標準有了很大的進步。在實踐中，“高度蓋然性標準”無疑在提高審判效率的同時，降低了訴訟當(dāng)事人尋找證據(jù)的壓力，提升了公眾用訴訟方式保護合法權(quán)益的信心。所以該標準在我國確立及應(yīng)用的積極意義是顯而易見的。 　　同時，在近年來的司法實踐中，我們也發(fā)現(xiàn)“高度蓋然性標準”在應(yīng)用中主要存在以下三個問題： 　　1、在應(yīng)用該標準時，自由心證的使用沒有遵循相關(guān)規(guī)則的限制； 　　2、審判隊伍的審理經(jīng)驗及能力相差較大，致使該標準的應(yīng)用并不能完全符合公平公正的要求； 　　3、圍繞此標準所制定的相關(guān)制度還不完善，使用隨意性較大。 　　為了讓“高度蓋然性標準”能夠發(fā)揮出其最積極、正面的作用， 　　1.首先，在司法實踐中就要嚴格遵循《若干規(guī)定》中的有關(guān)法定證據(jù)規(guī)則，對于自由心證設(shè)定的限制務(wù)必不能超越； 　　2.其次，正確運用經(jīng)驗法則和邏輯法則對案件事實予以認定，切忌僅憑自己的主觀臆斷妄下結(jié)論，以得出不合情理甚至不合常理的裁判； 　　3.在立法層次上將《若干規(guī)定》中已經(jīng)明確的“高度蓋然性標準”寫入民事訴訟法或未來有可能出臺的證據(jù)法中； 　　4.貫徹合議制度，并在重要或合議組實難確定的案件中嘗試引入陪審團制度，以使得法官的自由心證更加準確； 　　5.公開心證的邏輯脈絡(luò)及結(jié)論依據(jù)，載明依現(xiàn)有證據(jù)所作出的事實認定的根據(jù)，這不但有利于當(dāng)事人了解進而理解法院做出訴爭案件結(jié)論的緣由，也必將使得“高度蓋然性標準”能夠更好的融入法院審理案件的始終，發(fā)揮其本應(yīng)具有的重大作用。 　　注： 　　[1]畢玉謙：《試論民事訴訟證明的蓋然性規(guī)則》，《法學(xué)評論》，2000年第4期。 　　[2]【美】理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第720頁。 　　[3]【美】理查德.A.波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2004年版，第93頁。 　　[4]霍守明：《試論我國民事訴訟“明顯優(yōu)勢證據(jù)”證明標準》，《貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第5期。 　　[5]【德】漢斯.普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第108頁。。