摘要：本文結(jié)合處理審查意見中的具體案例，分析了在專利審查實(shí)踐中，如何認(rèn)定公知常識以及公知常識的舉證責(zé)任。特別地，在答復(fù)公知常識類審查意見時(shí)，可以結(jié)合發(fā)明要解決的特定技術(shù)問題，來分析區(qū)別特征是否為解決該特定技術(shù)問題的慣用手段來認(rèn)定該特征是否為公知常識。 關(guān)鍵詞：公知常識 慣用手段 舉證責(zé)任 創(chuàng)造性 技術(shù)問題 在專利審查實(shí)踐中，在評價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)，需要確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)是否給出將區(qū)別特征應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題的啟示。當(dāng)區(qū)別特征為公知常識時(shí)，通常認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)存在技術(shù)啟示。 關(guān)于公知常識的內(nèi)涵，審查指南提供了示例性的解釋，公知常識可以是本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。在認(rèn)定公知常識時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力來確定，應(yīng)當(dāng)屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知曉的。在《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的六十八條規(guī)定了幾種法庭可以直接認(rèn)定的事實(shí)，其中包括了“眾所周知的事實(shí)”，明確這種事實(shí)可以免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任。在美國的審查實(shí)踐中，公知常識可以包括能夠迅速地、毫無疑問地?cái)喽ㄋ赋龅氖聦?shí)為“公知技術(shù)知識”（common knowledge in the art）或“公知現(xiàn)有技術(shù)”（well-known prior art）的事實(shí)。上述規(guī)定都從一定程度上反映了公知常識的普遍知曉性以及內(nèi)心確認(rèn)性。 關(guān)于公知常識的舉證責(zé)任，在無效階段，一般由當(dāng)事人對自己提出的無效宣告請求所依據(jù)的事實(shí)承擔(dān)提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。在專利復(fù)審委員會依職權(quán)認(rèn)定公知常識的情形下，專利復(fù)審委員會應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會，若當(dāng)事人不予認(rèn)可，專利復(fù)審委員會應(yīng)當(dāng)予以舉證。 在專利授權(quán)階段，審查指南僅僅規(guī)定，審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識應(yīng)當(dāng)是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當(dāng)能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。 從以上規(guī)定可以看出，在專利授權(quán)階段，審查員對公知常識的認(rèn)定僅具有初步舉證責(zé)任，而且可以通過證據(jù)或者說理的方式完成舉證。若審查員提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供教科書、詞典、工具書作為證據(jù)。由于當(dāng)前信息發(fā)展和傳播速度變快，很多為本領(lǐng)域技術(shù)人員熟知的技術(shù)手段并未記載到教科書或者工具書中，出于提高行政效率的考慮，審查員往往使用合乎邏輯的說理來完成舉證責(zé)任。這時(shí)，申請人往往會質(zhì)疑審查員的推理，通過論述區(qū)別技術(shù)特征不是本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段來質(zhì)疑公知常識的論斷。 普遍認(rèn)為，創(chuàng)造性評判應(yīng)從把握發(fā)明構(gòu)思入手，抓住技術(shù)實(shí)質(zhì)判斷發(fā)明貢獻(xiàn)從而實(shí)現(xiàn)立法宗旨。 筆者認(rèn)為，發(fā)明的技術(shù)貢獻(xiàn)是與其要解決的技術(shù)問題息息相關(guān)的。在判斷區(qū)別特征是否為公知常識時(shí)，應(yīng)當(dāng)從該發(fā)明要解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷區(qū)別技術(shù)特征為解決該技術(shù)問題的慣用技術(shù)手段，進(jìn)而確定其是否產(chǎn)生了技術(shù)貢獻(xiàn)。 下面以一個具體的案例說明如何從技術(shù)問題出發(fā)認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征是否公知常識。 本專利申請為了解決現(xiàn)有技術(shù)中兩個終端之間復(fù)制、傳輸加密的音視頻文件需要復(fù)雜的破解工作的問題，提供了一種數(shù)據(jù)傳輸與復(fù)制方法，可以在第一終端播放媒體文件以對媒體文件進(jìn)行解密處理，然后對媒體文件進(jìn)行解碼處理，獲取解碼后的數(shù)據(jù)，然后將媒體數(shù)據(jù)從數(shù)字信號轉(zhuǎn)換成模擬信號，調(diào)制后通過調(diào)頻模塊發(fā)送到第二終端。其中，第二終端將接收到的模擬信號錄音后存儲的過程即完成了模擬信號到數(shù)字信號的轉(zhuǎn)換。 對比文件1公開了對接收的多媒體信息進(jìn)行解碼，當(dāng)用戶選擇的播放模式為共享模式時(shí)，獲取解碼后的多媒體信息，將所述多媒體信號進(jìn)行至少一次復(fù)制后輸出，輸出的方式可以是采用有線技術(shù)或者短距離無線通信技術(shù)（例如藍(lán)牙技術(shù)，WiFi技術(shù)）。 審查員認(rèn)為，本專利申請與對比文件1存在區(qū)別技術(shù)特征：（1）在執(zhí)行播放媒體文件操作時(shí)觸發(fā)對媒體文件的解碼處理；（2）由調(diào)頻模塊發(fā)送解調(diào)數(shù)據(jù)。審查員認(rèn)為上述技術(shù)特征是公知常識，具體地：（1）在執(zhí)行播放媒體文件操作時(shí)觸發(fā)對媒體文件的解碼處理是本領(lǐng)域技術(shù)人員關(guān)于媒體數(shù)據(jù)處理的常用技術(shù)手段，屬于公知技術(shù)常識；（2）當(dāng)采用藍(lán)牙技術(shù)進(jìn)行多媒體傳輸時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以直接地毫無疑義地確定必然需要對多媒體數(shù)據(jù)進(jìn)行調(diào)制處理。而調(diào)頻是常用的調(diào)制方式，由調(diào)頻模塊將調(diào)制后的媒體數(shù)據(jù)發(fā)送至接收端，同樣是本領(lǐng)域技術(shù)人員的常用技術(shù)手段，屬于公知常識。