在對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)領(lǐng)域上，由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的不同以及市場(chǎng)體制的不同，所以各國采用的商標(biāo)法律保護(hù)理論也有所不同，而我國的商標(biāo)保護(hù)制度更是獨(dú)樹一幟，開辟了一個(gè)與眾不同的制度。

1.從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀分析未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)的必要性

我國《商標(biāo)法》所采用的是極端的單一注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度，也就是說其僅僅只對(duì)具有專用權(quán)的注冊(cè)商標(biāo)提供法律的保護(hù)。個(gè)人認(rèn)為這種保護(hù)制度對(duì)于當(dāng)今正飛速發(fā)展的我國來說是非常不適合的，追溯回我國商標(biāo)保護(hù)的歷史，自1963年國務(wù)院頒布了首部有關(guān)保護(hù)商標(biāo)的《商標(biāo)管理?xiàng)l例》之后，就是1983年3月1日起實(shí)施的《商標(biāo)法》，并且一直延續(xù)使用至今，而現(xiàn)在的《商標(biāo)法》雖然也經(jīng)過了些修改，但是其根本的核心觀點(diǎn)還是延續(xù)了舊的《商標(biāo)管理?xiàng)l例》的，那么，試想1963年，我國才剛剛完成三大改造不久，為了不走資本主義道路而嚴(yán)管市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從而產(chǎn)生了單一注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度。50年后的今天，中國已經(jīng)發(fā)展到了一個(gè)嶄新的臺(tái)階，難道還能繼續(xù)使用專管手段嗎?當(dāng)然不行!

因此，在市場(chǎng)被束縛到快窒息的時(shí)候，中國開始注意到了保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的重要性，并對(duì)《商標(biāo)法》做了適當(dāng)?shù)匦薷?，也出臺(tái)了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)和具有一定影響力的未注冊(cè)商標(biāo)提供一定的保護(hù)(具體法條會(huì)在下文成列出來)，可是也是萬變不離其中，我國所提供的法律放寬條件模糊，加重了未注冊(cè)商標(biāo)持有者的舉證責(zé)任，要真正保護(hù)到自身權(quán)利還是很難，并且，我國始終對(duì)于大量的未注冊(cè)普通商標(biāo)不肯給予承認(rèn)的法律地位，我國商標(biāo)市場(chǎng)依然在窒息中匍匐前進(jìn)著。根據(jù)資料顯示：上海萬象股份有限公司擁有107件商標(biāo)，但是只有一個(gè)為主要商標(biāo)，其余106件暫停使用;法國鱷魚在各類項(xiàng)上都注冊(cè)了“鱷魚”商標(biāo)，但是大部分卻因連續(xù)3年未使用而被撤銷;娃哈哈有限公司的注冊(cè)商標(biāo)除“娃哈哈”外，還有“哈哈娃”、“娃娃哈”等一系列商標(biāo)，而使用的主要是“娃哈哈”，其他的基本未使用;唐山市有200多件預(yù)防性閑置注冊(cè)商標(biāo)。這樣大量的搶注，盲目注冊(cè)的現(xiàn)象，不僅是商標(biāo)權(quán)人的資產(chǎn)浪費(fèi)，也妨礙了他人對(duì)商標(biāo)資源的利用，但是，在現(xiàn)有的唯注冊(cè)獨(dú)尊的制度下，沒有辦法解決這種濫用商標(biāo)資源的現(xiàn)象滋生，修改相關(guān)商標(biāo)法律保護(hù)措施迫在眉睫。換個(gè)角度想，如果我們能夠承認(rèn)未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位，未注冊(cè)商標(biāo)持有人就可以對(duì)抗濫占注冊(cè)商標(biāo)資源人，這樣的話，濫用現(xiàn)象就能得到遏制。

2.從國際的未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)趨勢(shì)分析必要性

①英美法系

在英美法系的國家，特別是應(yīng)英聯(lián)邦國家和地區(qū)(比如香港)，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)實(shí)行雙軌制，采用依使用或者依注冊(cè)均可獲得商標(biāo)專用權(quán)的混合原則。這樣一來，未注冊(cè)商標(biāo)持有人就可以通過主張?jiān)谙仁褂?、假冒反訴的方法，請(qǐng)求承認(rèn)和保護(hù)其未注冊(cè)商標(biāo);在美國，傳統(tǒng)上的商標(biāo)專用權(quán)只能通過使用而獲得，這樣的做法遏制住了市場(chǎng)上那些想要搶注他人商標(biāo)的行為;在菲律賓，他們采用的是嚴(yán)格的使用原則，商標(biāo)要獲得法律上的認(rèn)可，必須具有兩年以上的使用事實(shí);在泰國，雖然立法上采用商標(biāo)注冊(cè)原則，但是仍然保護(hù)在線使用權(quán)，如果商標(biāo)在注冊(cè)后幾年，在先使用人提出足夠的證據(jù)，便能立刻撤銷原來被注冊(cè)的商標(biāo)。

可見，英美法系國家采取了保護(hù)先使用原則，他們本著防止詐欺和不誠實(shí)交易促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)和完整商務(wù)交易的基礎(chǔ)理論，通過判例法，成文法等普通法民事訴訟來為未注冊(cè)商標(biāo)提供保護(hù)——仿冒之訴。這種訴訟是基于任何人無權(quán)制造或推廣自己的產(chǎn)品來冒充他人產(chǎn)品易導(dǎo)致社會(huì)公眾混淆誤認(rèn)的原則而運(yùn)行的，早在18世紀(jì)，英國就在法律上承認(rèn)了商標(biāo)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，并在其普通法上定義了提起仿冒之訴的要件，即：1、商標(biāo)必須與商品或者服務(wù)結(jié)合使用，并且具有一定的商譽(yù);2、被告的仿冒行為的確有造成社會(huì)公眾誤解的嫌疑;3、被告的仿冒行為已經(jīng)對(duì)原告造成了一定的損失。

②大陸法系

與英美法系不同的是大陸法系采取了保護(hù)注冊(cè)使用原則，其商標(biāo)權(quán)的獲得以是否注冊(cè)為基準(zhǔn)，但并不是說對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)就不聞不問了。大陸法系國家也對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)予以了重視，但是其保護(hù)的途徑并非像英美法系一樣通過普通法制定，而是另外基于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論通過專門的單行立法從實(shí)體法上去提供保護(hù)，比如說日本，德國，韓國等。甚至，在某些國家，未注冊(cè)商標(biāo)持有人不僅能夠排斥他人注冊(cè)該商標(biāo)，還能禁止他人使用該商標(biāo)，這分明已經(jīng)與注冊(cè)商標(biāo)同等待遇了。

在大陸法系中，最值得一提的是德國對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)制度。德國一直都是立法先進(jìn)國家之一，在對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)上可謂是更上一層樓，他們除了在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和民法上的誠實(shí)信用原則兩方面為未注冊(cè)商標(biāo)提供法律保護(hù)外，還在其《商標(biāo)法》上明文規(guī)定了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的直接保護(hù)，這一舉措在全世界國家來說實(shí)屬罕見，其法條將在下一章節(jié)成列出來。

③國際共識(shí)

人人都說，現(xiàn)在全球經(jīng)濟(jì)已經(jīng)聯(lián)成一體，隨著跨國公司的數(shù)量日益劇增，各國的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)產(chǎn)生了交叉，因而，各種制度的沖突便成了國際經(jīng)濟(jì)交易的一大難題，這時(shí)國際共識(shí)便自然而然地產(chǎn)生了。而在對(duì)商標(biāo)保護(hù)這塊領(lǐng)域，國際共識(shí)所起作用一般是在外國使用商標(biāo)尚未在內(nèi)國注冊(cè)的情況，但是，在當(dāng)今國際的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)要分成兩種情況對(duì)待。

首先，是該未注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，國際上對(duì)該類商標(biāo)賦予了擴(kuò)大保護(hù)，不僅禁止在相同的或者類似的商品或服務(wù)上使用與該馳名商標(biāo)相同或相近似的標(biāo)志，而且禁止在不相同或不類似的商品或服務(wù)上使用與該馳名商標(biāo)相近似的標(biāo)志，如《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》、《北美自由貿(mào)易》、《歐盟(同意)商標(biāo)條例》、《卡塔赫那協(xié)定》等都對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)提供擴(kuò)大保護(hù)的規(guī)定。

其次，是未注冊(cè)的普通商標(biāo)的國際保護(hù)，這方面國際上是有所保留的，就是說只對(duì)既有的權(quán)利才予以認(rèn)可和保護(hù)。根據(jù)《與貿(mào)易(包括假冒商品貿(mào)易)有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，依當(dāng)事國國內(nèi)法，未注冊(cè)商標(biāo)依然可以在其原先的使用范圍使用，并且與注冊(cè)商標(biāo)一起構(gòu)成共同使用。

可見，在國際貿(mào)易上也是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)予以認(rèn)可并相應(yīng)提供了一定的法律保護(hù)的。對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供法律上的保護(hù)是當(dāng)今的國際趨勢(shì)。

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