我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)取得實(shí)行“注冊原則”，但這不意味著未注冊商標(biāo)不受保護(hù)?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十一條對已經(jīng)使用并具有了一定影響的未注冊商標(biāo)予以保護(hù)，制止他人以不正當(dāng)手段搶注，即是注冊原則的例外。
《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，其中“不得侵害他人在先權(quán)利”主要指注冊商標(biāo)不得侵犯他人的肖像權(quán)、著作權(quán)、姓名權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利等其他在先合法權(quán)利
1、引言
申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有在先性，這種在先性是指申請注冊的商標(biāo)既不得與他人在先申請或者注冊的商標(biāo)相沖突，也不得與他人在先取得的其他合法權(quán)利相沖突。由于《商標(biāo)法》的其他條款對于在先商標(biāo)權(quán)利保護(hù)問題已經(jīng)做了相應(yīng)的規(guī)定，所以本條規(guī)定的在先權(quán)利是指在系爭商標(biāo)申請注冊日之前已經(jīng)取得的，除商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)利，包括商號權(quán)，著作權(quán)，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，姓名權(quán)，肖像權(quán)等。
在商標(biāo)異議、異議復(fù)審及爭議案件審理中，涉及在先權(quán)利保護(hù)問題的，以本標(biāo)準(zhǔn)為原則進(jìn)行個案判定。
2、商號權(quán)
2.1將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的商號相同或者基本相同的文字申請注冊為商標(biāo)，容易導(dǎo)致中國相關(guān)公眾混淆，致使在先商號權(quán)人的利益可能受到損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對他人在先商號權(quán)的侵犯，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以撤銷。
2.2適用要件
(1)商號的登記、使用日應(yīng)當(dāng)早于系爭商標(biāo)注冊申請日;
(2)該商號在中國相關(guān)公眾中具有一定的知名度;
(3)系爭商標(biāo)的注冊與使用容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，致使在先商號權(quán)人的利益可能受到損害。
2.3關(guān)于在先商號權(quán)的界定
以商號權(quán)對抗系爭商標(biāo)的，商號的登記、使用日應(yīng)當(dāng)早于系爭商標(biāo)的申請注冊日。
在先享有商號權(quán)的事實(shí)可以用企業(yè)登記資料、使用該商號的商品交易文書、廣告宣傳材料等加以證明。
2.4關(guān)于混淆可能性的判定
混淆的可能性是指，系爭商標(biāo)的注冊與使用將會導(dǎo)致相關(guān)公
眾誤以為該商標(biāo)所標(biāo)識的商品/服務(wù)來自于商號權(quán)人，或者與商號權(quán)人有某種特定聯(lián)系。
認(rèn)定系爭商標(biāo)容易與在先商號發(fā)生混淆，可能損害在先商號
權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列各項(xiàng)因素：
(1)在先商號的獨(dú)創(chuàng)性。
如果商號所使用的文字并非常見的詞語，而是沒有確切含義
的臆造詞匯，則可以認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。
(2)在先商號的知名度。
認(rèn)定在先商號在相關(guān)公眾中是否具有知名度，應(yīng)從商號的登記時間、使用該商號從事經(jīng)營活動的時間跨度、地域范圍、經(jīng)營業(yè)績、廣告宣傳情況等方面來考察。
(3)系爭商標(biāo)指定使用的商品/服務(wù)與商號權(quán)人提供的商品
/服務(wù)原則上應(yīng)當(dāng)相同或者類似。
2.5 保護(hù)范圍
根據(jù)在先商號所具有的獨(dú)創(chuàng)性、知名度，以及雙方商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度，在個案中具體確定該在先商號的保護(hù)范圍。
3、著作權(quán)
3.1未經(jīng)著作權(quán)人的許可，將他人享有著作權(quán)的作品申請注冊商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)定為對他人在先著作權(quán)的侵犯，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以撤銷。
3.2 適用要件
(1)系爭商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似。
(2)系爭商標(biāo)注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。
(3)系爭商標(biāo)注冊申請人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。
3.3 關(guān)于在先著作權(quán)的界定
在先享有著作權(quán)是指，在系爭商標(biāo)申請注冊日之前，他人已經(jīng)通過創(chuàng)作完成作品或者繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)。
在先享有著作權(quán)的事實(shí)可以下列證據(jù)材料加以證明：著作權(quán)登記證書，在先公開發(fā)表該作品的證據(jù)材料，在先創(chuàng)作完成該作品的證據(jù)材料，在先通過繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)的證據(jù)材料等。
對生效裁判文書中確認(rèn)的當(dāng)事人在先享有著作權(quán)的事實(shí)，在沒有充分相反證據(jù)的情況下，可以予以認(rèn)可。
3.4“作品”是指受到《中華人民共和國著作權(quán)法》保護(hù)的客體。
3.5如果系爭商標(biāo)注冊申請人能夠證明系爭商標(biāo)是獨(dú)立創(chuàng)作完成的，則不構(gòu)成對他人在先著作權(quán)的侵犯。
3.6系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)就其主張的取得著作權(quán)人許可的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》及其《實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)就下列情形舉證證明：系爭商標(biāo)注冊申請人與著作權(quán)人簽訂了著作權(quán)許可使用合同;或者著作權(quán)人做出過直接的、明確的許可其使用作品申請注冊商標(biāo)的意思表示。
4、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)
4.1未經(jīng)授權(quán)，在相同或者類似商品上，將他人享有專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對他人在先外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵犯，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以撤銷。
4.2適用要件
(1)外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告日早于系爭商標(biāo)申請注冊日及使用日;
(2)系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)使用于相同或者類似商品;
(3)系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)相同或者近似;
4.3 關(guān)于他人在先外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的界定
外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告日應(yīng)當(dāng)早于系爭商標(biāo)注冊申請日及使用日。
當(dāng)事人主張?jiān)谙认碛型庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提交外觀設(shè)計(jì)專利證書、年費(fèi)繳納憑據(jù)等證據(jù)材料加以證明。
4.4系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)使用于相同或者類似商品，如果商品不相同或者不類似，則不能認(rèn)定為侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。
4.5 關(guān)于系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)相同或者近似的判斷，既可以就系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)的整體進(jìn)行比對，也可以就系爭商標(biāo)的主體顯著部分與外觀設(shè)計(jì)的要部進(jìn)行比對。
有關(guān)系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)相同或者近似的認(rèn)定，原則上適用商標(biāo)相同、近似的審查標(biāo)準(zhǔn)。外觀設(shè)計(jì)專利中的文字僅保護(hù)其特殊表現(xiàn)形式，含義并不在專利權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)。
4.6 系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)就其主張的取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人授權(quán)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
5、姓名權(quán)
5.1未經(jīng)許可，將他人的姓名申請注冊商標(biāo)，給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損害的，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以撤銷。
5.2 適用要件
(1)系爭商標(biāo)與他人姓名相同;
(2)系爭商標(biāo)的注冊給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損
害。
5.3 他人的姓名包括本名、筆名、藝名、別名等。
“他人”是指在世自然人。
“相同”是指使用了與他人姓名完全相同的文字，或者是他人姓名的翻譯，在社會公眾的認(rèn)知中指向該姓名權(quán)人。
5.4認(rèn)定系爭商標(biāo)是否損害他人姓名權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮該姓名權(quán)人在社會公眾當(dāng)中的知曉程度。
5.5系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)就其主張的取得姓名權(quán)人許可的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
未經(jīng)許可使用公眾人物的姓名申請注冊商標(biāo)的，或者明知為他人的姓名，卻基于損害他人利益的目的申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對他人姓名權(quán)的侵害。
在系爭商標(biāo)申請注冊日之前姓名權(quán)人撤回許可的，超出姓名權(quán)人許可使用的商品/服務(wù)之外申請注冊商標(biāo)的，在姓名權(quán)人未明確許可的使用商品/服務(wù)上申請注冊商標(biāo)的，視為未經(jīng)許可。
5.6使用姓名申請注冊商標(biāo)，妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行審查。
6、肖像權(quán)
6.1未經(jīng)許可，將他人的肖像申請注冊商標(biāo)，給他人肖像權(quán)造成或者可能造成損害的，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以撤銷。
6.2 適用要件
(1)系爭商標(biāo)與他人肖像相同或者近似;
(2) 系爭商標(biāo)的注冊給他人肖像權(quán)造成或者可能造成損害。
6.3他人的肖像包括肖像照片、肖像畫等。
“他人”是指在世自然人。
“相同”是指系爭商標(biāo)與與他人肖像完全相同。
“近似”是指雖然系爭商標(biāo)與他人肖像在構(gòu)圖上有所不同，但反映了他人的主要形象特征，在社會公眾的認(rèn)知中指向該肖像權(quán)人。
6.4系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)就其主張的取得肖像權(quán)人許可的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
未經(jīng)許可使用公眾人物的肖像申請注冊商標(biāo)的，或者明知為他人的肖像而申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對他人肖像權(quán)的侵害。
在系爭商標(biāo)申請注冊日之前肖像權(quán)人撤回許可的，超出肖像權(quán)人許可使用的商品/服務(wù)之外申請注冊商標(biāo)的，在肖像權(quán)人未明確許可的使用商品/服務(wù)上申請注冊商標(biāo)的，視為未經(jīng)許可。
6.5使用他人的肖像申請注冊商標(biāo)，妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行審查。
7、在先權(quán)利人或利害關(guān)系人請求商標(biāo)評審委員會撤銷系爭商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)自系爭商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)提出。下列主體為利害關(guān)系人：
(1)在先權(quán)利的被許可人;
(2)其他有證據(jù)證明與案件有利害關(guān)系的主體。
是否為利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)以提出評審申請時為準(zhǔn)。但于案件審理時已具備利害關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利害關(guān)系人。
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