筆者在多年從業(yè)經(jīng)歷中，先后接觸到一些案件，其中部分申請商標被商標局、商標評審委員會乃至法院最終適用《商標法》第十一條第一款第（三）項認定申請商標使用在指定的商品或服務(wù)上，易被理解為“廣告宣傳用語”，而不易被認知為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標志，從而缺乏商標應(yīng)有的顯著特征，故而其注冊申請被予以駁回。也有部分申請商標在法院訴訟階段最終被法院認定不構(gòu)成“廣告宣傳用語”，抑或即便構(gòu)成“廣告宣傳用語”，但因其經(jīng)注冊申請人的使用而獲得顯著特征，進而適用《商標法》第十一條第二款而認定應(yīng)予以注冊，從而判決撤銷商標評審委員會的相關(guān)決定，并責(zé)令其重新做出決定。 對于此類案件中，“廣告宣傳用語”的構(gòu)成如何判定，以及代理人在代理此類案件時有哪些基本的代理思路，筆者將結(jié)合過往的相關(guān)經(jīng)驗進行簡述，以求教于方家。 法條解析: 眾所周知，商標的基本功能在于識別商品或服務(wù)的來源。商標的顯著特征首先表現(xiàn)為識別性，即能夠使相關(guān)公眾通過商標識別商品或服務(wù)來源。 在商標評審實務(wù)及商標審判司法實踐中，“廣告宣傳用語”類商標駁回復(fù)審案件系被援引《商標法》第十一條第一款第（三）項而進行審理，也就是所謂的“缺顯”的兜底性條款。 毋庸置疑，《商標法》第十一條第一款的立法目的在于使得申請注冊的商標具有區(qū)分商品或服務(wù)來源的識別作用，同時避免該商標的注冊影響到同業(yè)經(jīng)營者對于描述性標志的正當使用?！渡虡朔ā返谑粭l第一款第(三)項規(guī)定，其他缺乏顯著特征的標志，不得作為商標注冊。此項系兜底性條款，旨在盡可能彌補因第（一）項和第（二）項列舉式立法所不能涵蓋到的現(xiàn)實狀況。該款所規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的標志”是指《商標法》第十一條第一款第(一)、(二)項之外的，依照社會通常觀念，其本身或者作為商標使用在指定使用商品或服務(wù)上不具備表示商品或服務(wù)來源作用的標志，相關(guān)公眾不會將其認知為商標，通常包括但不限于：過于簡單的線條、普通幾何圖形，過于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合，表示商品或者服務(wù)特點的短語或者句子，普通廣告宣傳用語等。 “廣告宣傳用語”的構(gòu)成判定: 筆者理解，廣告用語系交易發(fā)起方對外宣傳其商品或服務(wù)優(yōu)勢、特點的宣傳用語，其特點在于采用比喻、對偶、排比、反復(fù)等修辭手法，突出強調(diào)商品或服務(wù)的特點。 而在商標授權(quán)審查實踐中，對于“表示商品或服務(wù)特點的短語或者句子，普通廣告宣傳用語”類的標識，原則上在全部類別的商品或服務(wù)上均不具有顯著特征，一般會被歸于《商標法》第十一條第一款第（三）項而不予核準注冊。由此可知，該條款的判斷主體既包括消費者，也包括同業(yè)經(jīng)營者，二者共同構(gòu)成“相關(guān)公眾”。兩者相比，消費者所具有的認知能力具有更為重要的意義。 對于一些商標標識，其不屬于相關(guān)服務(wù)上的常規(guī)表達方式或宣傳用語,雖然消費者可以根據(jù)該標志理解出相應(yīng)含義，從而可以被認定屬于暗示性標志, 但相關(guān)公眾仍會將其作為商標識別, 而不會將其作為廣告宣傳用語認讀。在此情況下，因其具有區(qū)分商品來源的作用,故依然具備商標應(yīng)有的顯著性。。 如果申請商標本身不屬于過于簡單或復(fù)雜的文字,且并非漢語中的固有搭配，也沒有包含任何的標點符號，其外在表現(xiàn)方式符合相關(guān)公眾對于文字商標的通常認知，可以作為區(qū)分商品或服務(wù)的來源的標識，則不應(yīng)被判定屬于“廣告宣傳用語”，亦不屬于使用在任何商品或服務(wù)上均不具有顯著特征的情形。 同時，如果申請商標使用指定商品上沒有表示任何產(chǎn)品與服務(wù)的特點，反而由于其獨特的組合要素和聯(lián)想到的美好含義和期許，給人印象深刻，完全能夠起到區(qū)分商品來源的作用，也不應(yīng)被判定構(gòu)成“廣告宣傳用語”。