專利侵權案件適用普通民事侵權案件的基本構成要件，即行為具有違法性，產(chǎn)生損害后果，二者之間存在因果關系，行為人具有過錯。同時，專利侵權案件還具有其特殊性，這在雙方當事人提交各自的證據(jù)時尤為值得注意。 原告的舉證和證明 　　一、權利證據(jù) 　　1、原告主體資格證明，包括自然人的身份證明，企事業(yè)單位的營業(yè)執(zhí)照或事業(yè)單位登記證。 　　2、專利權證書，證明專利權授權時的權屬狀況。 　　3、專利登記薄副本，一定意義上說，專利登記薄副本是比專利證書更為重要的證據(jù)，因為專利證書記載的是專利授權時的權屬狀況，在授權之后，專利的權屬狀況可能會發(fā)生改變，如專利權轉讓，專利被宣告無效等，這些內容在專利證書上并不能反映出來，但卻會在專利登記薄副本上記載。在訴訟中，這項證據(jù)往往被當事人或代理人忽視。 　　4、專利授權公告文本，不同的專利公告文本也是不一樣的。發(fā)明或實用新型的為權利要求書、說明書、摘要及摘要附圖；外觀設計的為公告授權的圖片或照片及簡要說明。專利公告文本能夠明確地反映專利保護的范圍，對于侵權事實有直接的證明力。 　　5、專利年費收據(jù)，能夠證明專利持續(xù)有效。其實這一證據(jù)在提供了前述的專利登記薄副本的情況下，是可以不提供的。因為在專利登記薄副本的最底行會注明“該專利年費已繳納至某年某月某日”。司法實務中專利權人提供專利年費收據(jù)的證明目的在于說明專利已繳納年費，專利持續(xù)有效。但在國家知識產(chǎn)權局的專利的繳費實務中，即使專利已被宣告無效，或因沒繳納年費而導致專利權終止后，繳納專利費也是可以進行的，從而取得專利年費收據(jù)。因此通過專利年費收據(jù)證明專利持續(xù)有效是不充分的，有時甚至是錯誤的。如此以來，前述的專利登記薄副本就顯得極其重要了。筆者認為之所以在實務中出現(xiàn)用專利年費收據(jù)來證明專利持續(xù)有效，可能是受《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第四條的影響，該條規(guī)定：專利權人應當提交證明其專利權真實有效的文件，包括專利證書、權利要求書、說明書、專利年費交納憑證。這里專利年費交納憑證是專利真實有效的文件之一，卻并未提及專利登記薄副本，不能不說是一個瑕疵。 　　6、實用新型專利檢索報告，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律的若干規(guī)定》第八條規(guī)定，提起侵犯實用新型專利權訴訟的原告，應當在起訴時出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。因此在該司法解釋出臺后，不少法院在原告提起實用新型專利侵權訴訟時，若沒有提供實用新型的檢索報告，法院拒絕受理。但此種做法明顯的不符合民事訴訟法第108條的規(guī)定。隨后最高法院在答復北京市高級人民法院的請示中明確表示，出具實用新型的檢索報告并不是提起實用新型專利侵權訴訟的條件。但若不提供檢索報告，被告提起專利無效宣告請求的，如無其他可以不終止訴訟的情形，人民法院應該中止訴訟。因此原告在起訴時最好提供實用新型專利的檢索報告，避免案件被中止審理。 　　二、侵權證據(jù) 　　1、書證，通常是公證書，專利權人通過市場調查，發(fā)現(xiàn)了侵權行為后，通常會向公證機關提出申請，對購買侵權產(chǎn)品的過程及購得的侵權產(chǎn)品進行公證或對侵權現(xiàn)場（如許諾銷售）或對侵權產(chǎn)品的安裝地進行勘查公證，取得公證書，從而證明被告存在侵權行為。在公證取證的過程中，專利權人最好主動向銷售者索取產(chǎn)品宣傳冊、銷售侵權產(chǎn)品人員的名片、購貨發(fā)票或收據(jù)，以進一步的明確，產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者，同時專利權人可要求公證機關對前述資料的來源和真實性作出說明，一并記載在公證書中。另外順便提及一下，在選擇公證機關時，也應有所考慮，如在省會城市，可以選擇省公證處，而不要選擇區(qū)公證處，一則可能區(qū)公證區(qū)缺乏經(jīng)驗，二則可能區(qū)公證處出于地方保護或者擔心受到打擊報復，而以各種理由推托。此外在選擇公證處時還要注意《公證程序規(guī)則》第十四條的規(guī)定：公證事項由當事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構受理。涉及不動產(chǎn)的公證事項，由不動產(chǎn)所在地的公證機構受理。而公證執(zhí)業(yè)區(qū)域是指由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關，根據(jù)《公證法》第二十五條和《公證機構執(zhí)業(yè)管理辦法》第十條的規(guī)定以及當?shù)毓C機構設置方案，劃定的公證機構受理公證業(yè)務的地域范圍。因此，在選擇公證處時，要注意其管轄范圍和執(zhí)業(yè)區(qū)域的雙重限定，以免申請不予受理，或錯誤受理后導致公證書的程序瑕疵。 　　2、物證，專利權人從市場上購得的侵權產(chǎn)品。購得的侵權產(chǎn)品應由公證人員封存，并拍照。在提交給法院之前，原告應確保封條完好無損，否則被告將可能在質證時提出異議，對侵權產(chǎn)品不予認可。如上所提，物證的取得過程是經(jīng)過公證的，專利權人或其代理人與公證員一起，以普通消費者的身份到侵權人處購買侵權產(chǎn)品，然后封存。在公證書中，會對這一過程進行說明，但是，很多公證書沒有對封存產(chǎn)品進行詳細說明。舉一個案例說明，筆者經(jīng)辦一起商標侵權案件，作為被告（銷售者）的代理人，筆者發(fā)現(xiàn)原告當庭提交的經(jīng)公證處封存的侵權產(chǎn)品的型號、規(guī)格在公證書中并沒有提及，封存的袋子雖然密閉無損，但是上面沒有編號等注明其與公證書的一致性。而原告是針對大量的銷售者進行公證取證和訴訟的，這就無法絕對排除該封存的物證非本案被告所售的可能性。經(jīng)過法庭質證和辯論，法官亦贊同這一意見。 　　三、損失證據(jù) 　　1、專利實施許可合同?，F(xiàn)在司法實務中，少有原告提供直接或間接損失的證據(jù)，主要原因是此類證據(jù)舉證難度較大，舉證成本較高。目前，有大量的專利權人通過與他人簽訂專利實施許可合同，以約定的許可使用費作為請求賠償?shù)囊罁?jù)。但是有些專利權企業(yè)雖然會和其業(yè)務單位簽訂名義上的專利實施許可合同，也會辦理相應的備案手續(xù)以及專利許可使用費的付款和繳稅憑證，但被許可方實際并未生產(chǎn)專利產(chǎn)品。在此種情形下，合同約定的許可使用費嚴格來講不應作為賠償?shù)膮⒄找罁?jù)。對此，被告雖然可以提出抗辯，但是鑒于專利實施許可合同的證明力較強，法律對此又有明確規(guī)定，因此，法官一般是會予以采信的。 　　2、財務審計報告。根據(jù)專利法的相關規(guī)定，侵權賠償?shù)臄?shù)額確定除參照前述的專利許可使用費外，還有權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權獲得的利益以及法定賠償。在原告主張以自己所受到到的損失作為賠償數(shù)額的依據(jù)時，應提供自己單位產(chǎn)品獲利情況的財務審計報告，以及原告因被告侵權造成銷售量減少的總數(shù)或者被告制造的侵權產(chǎn)品的數(shù)量，兩者相乘之積就是原告的損失數(shù)額的依據(jù)；在原告主張以被告的獲利作為賠償?shù)囊罁?jù)時，原告通常要申請法院保全被告的財務會計賬冊，經(jīng)獨立的第三方審計后，以審計結論確定被告的侵權獲利情況，從而明確被告賠償?shù)囊罁?jù)。最后在法定賠償中，原告可提供一些證明被告侵權情節(jié)及專利產(chǎn)品市場價值的輔助證據(jù)，作為法院在確定具體賠償數(shù)額時的參照因素，比如被告與第三方簽訂的相關合同，被告在其網(wǎng)站等宣傳材料上關于侵權產(chǎn)品的標價等等。 被告的質證和舉證 　　被告在收到專利侵權訴訟的應訴通知書后，不宜盲目地與原告協(xié)商和解，而應全面分析原告提供的證據(jù)，并根據(jù)抗辯主張，收集組織對自己有利的證據(jù)。實務中被告的抗辯主張有多種，針對上文原告的各項權利要求，被告就有如下不同的抗辯主張。 　　一、權利瑕疵抗辯 　　被告提出權利抗辯時，通常是對原告的主體資格、專利權的權屬、專利權的效力等方面進行抗辯。 專利侵權訴訟通常是由專利權人自己發(fā)起訴訟的，但在一些專利實施許可的情況下，則由被許可人提起訴訟。在此種情形下被告應首先審查許可使用的方式，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，只有獨占實施許可的被許可人可以作為原告提起訴訟，而普通許可和排他許可的被許可人沒有得到專利權人許可的情況下都不能作為原告提起訴訟，這就涉及到原告是否具有訴訟主體資格的問題了。 　　有些原專利權人在專利權已轉讓給他人后，仍以專利權人的名義提起侵權訴訟，這顯然是不符合法律規(guī)定的。對此被告可以提供該專利的登記薄副本，以證明該專利權已發(fā)生轉移，原告不具備訴訟主體資格，從而要求法庭駁回其訴訟請求。 還有一種情況是，專利權可能已終止，但原告卻出于競爭策略的考慮，對被告提起侵權訴訟。此種情況下，被告提供專利登記薄副本也是非常必要的。根據(jù)專利法實施細則的規(guī)定，任何人都可以向國家知識產(chǎn)權局申請辦理授權專利的登記薄副本。因此被告提供專利登記薄副本沒有任何法律或實務障礙，只要繳納必要的費用即可。 更特殊的一種情況是，專利權人對專利申請至專利公告授權日期間的制造銷售相同產(chǎn)品的制造者或銷售者提起訴訟。而根據(jù)法律規(guī)定，在此期間的制造或銷售行為是不構成專利侵權的，因此作為銷售者或制造者的被告也可以此提出抗辯。 　　二、不侵權抗辯 　　侵權判定的基本原則是全面覆蓋原則，被告抗辯不侵權的，應證明侵權產(chǎn)品缺少了權利要求中的必要的技術特征，或者侵權產(chǎn)品的技術特征與專利權利要求的必要技術特征在實質上不同也不構成等同。對此，被告只需根據(jù)原告提供的專利權利要求與侵權產(chǎn)品進行比較，就可得出結論，在必要情況下，也可以申請鑒定。 　　但若被告主張不侵權的理由是產(chǎn)品是他人假冒被告生產(chǎn)的，在此種情形下，法院應該如何分配舉證責任呢？是由原告舉證產(chǎn)品確實是被告生產(chǎn)的呢，還是由被告舉證產(chǎn)品不是自己生產(chǎn)的呢？筆者認為應由原告承擔舉證責任。首先證明被告實施侵權行為是原告訴訟的核心要件，另外，就舉證原則來說，證明作為要比證明不作為容易些。 　　第三種情形是被告以禁止反悔原則主張不侵權。為了證明原告反悔，被告應舉證原告在專利申請或無效過程中，向國家知識產(chǎn)權據(jù)或專利復審委員會的作出的意見陳述書或其他專利相關的文件中對其專利權利要求書或說明書作出了某種限縮性的解釋。但在專利侵權訴訟中，原告卻主張適用等同原則對被告的侵權行為作出認定，視圖擴大了專利權的保護范圍。而這樣作對被告不利，對社會公眾也不利，且不符合誠實信用的原則，因此是為專利司法所不準的。為此被告應詳細的了解專利所有文檔。跟前述專利登記薄副本一樣，任何人都可以向國家知識產(chǎn)權局提出申請，請求復制專利文檔。因此專利被告在收到被告的訴狀后，首先要做的就是向國家知識產(chǎn)權局申請復制涉案專利文檔。 　　三、公知技術（設計）抗辯 　　所謂公知技術（設計），是指發(fā)明、實用新型或者外觀設計專利申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術（設計）。為此被告應提供與侵權產(chǎn)品采用的技術方案相同或等同記載公知技術的出版物，或有確切來源、銷售或使用時間的產(chǎn)品實物及有關的輔助憑證，如產(chǎn)品說明書、產(chǎn)品圖冊、銷售發(fā)票以及證人證言等。有的被告在得知被提起專利侵權訴訟后，首先做的工作就是尋找上述證據(jù)，以證明原告的專利權不具有新穎性，以宣告專利權無效。這點主要運用在外觀設計專利侵權的訴訟中，因為外觀設計專利的申請相對比較容易，專利局受理后不進行實質審查，這就使得“有效”的專利存在“無效”的風險。 　　四、先用權抗辯 　　先用權雖然不會導致原告的專利權失效，但卻是法律明確的不構成侵權的抗辯理由。實務中不少被告會選擇使用先用權進行抗辯，但成功者卻寥寥，這主要是因為證據(jù)不足。通常情況下被告應提供以下證據(jù)： 　　1、在原告專利申請日之前的設計圖紙和工藝文件； 　　2、在原告專利申請日之前已購置的設備數(shù)量及產(chǎn)能的資料。 　　五、合同抗辯 　　有這樣一個案例：專利權人與他人簽訂獨占實施許可合同。但合同簽訂后不久，專利權人又與另一人再次簽訂許可實施合同。被蒙在鼓里的獨占實施被許可人隨后發(fā)現(xiàn)了普通許可的被許可人的產(chǎn)品流入市場，遂對普通許可的被許可人提起侵權訴訟，此時普通許可的被許可人拿出普通許可實施合同抗辯，原告無奈只好撤訴，退而向專利權人提起違約之訴。此案例就是典型的合同抗辯成功的例子。 　　另外一種情形是被告實施的與原告專利相同或等同的技術方案是從他人處獲得許可的，在此種情形下，被告應向法庭提供許可合同。此證據(jù)雖然不能免除被告的侵權責任，但被告可申請追加轉讓人作為被告，以共同承擔賠償責任，避免直接承擔全部侵權責任。這也是一種訴訟技巧，在無法避免承擔責任的時候，盡量少得承擔，即部分免責。 　　六、侵權獲利低于原告請求賠償金額的抗辯 　　原告在提起侵權訴訟時，較多的依據(jù)專利許可使用費作為侵權賠償數(shù)額的依據(jù)或者以法定賠償50萬元的上限作為賠償?shù)囊罁?jù)。而后者，因為有法律的規(guī)定，很多原告索性直接按照50萬元的上限提起訴訟。若被告的侵權成立，但獲利明顯低于原告的主張時，被告可以以自己侵權獲利的數(shù)額對原告提出的過高的賠償數(shù)額進行抗辯。為此被告應提供有公信力的財務審計報告，證明自己的獲利狀況。同時也可提供其他輔助證據(jù)，如公司的營業(yè)執(zhí)照等證明成立日期至發(fā)生侵權行為之間的時間較短等證據(jù)，以進一步減輕自己的賠償責任。 　　七、合法來源抗辯 　　根據(jù)專利法第63條第2款的規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營的目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。因此此條為被告提供了較好的法定抗辯根據(jù)，被告應充分利用。為此被告應提供確切的合法來源的證據(jù)，如買賣合同、租賃合同、發(fā)票、運輸單據(jù)以及其他證明交易合法成立的所有證據(jù)，同時被告可提供其他相關證據(jù)，如封存的樣品，產(chǎn)品的圖片等，以免被告在前述證據(jù)的關聯(lián)性方面提出異議。當然，這是針對比較正規(guī)的被告公司而言。實務中有一些個體經(jīng)營者，由于管理問題，通常無法提供上述詳盡的證據(jù)，那就面臨著因無法提供合法來源而承擔賠償責任的不利后果。