一、背景

胚胎干細(xì)胞是早期胚胎（原腸胚期之前）中分離出來的一類細(xì)胞，它具有體外培養(yǎng)無限增殖、自我更新和多向分化的特性。無論在體外還是體內(nèi)環(huán)境，胚胎干細(xì)胞都能被誘導(dǎo)分化為機(jī)體幾乎所有的細(xì)胞類型。目前在生物醫(yī)藥技術(shù)領(lǐng)域，因?yàn)榕咛ジ杉?xì)胞的無限增殖與多向分化性的特點(diǎn)使其成為了基礎(chǔ)研究的寵兒，世界上很多國家鼓勵(lì)甚至是投入大量的財(cái)力和資源對(duì)其進(jìn)行研究。但由于胚胎干細(xì)胞的初始來源是由流產(chǎn)胎兒或體外受精得到的多余胚胎中分離獲得，基于倫理道德的考量，目前全世界大部分國家，包括中國，對(duì)于胚胎干細(xì)胞的可專利性都持否定的態(tài)度。中國專利法第五條規(guī)定：對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。并且審查指南又對(duì)違反社會(huì)公德的發(fā)明創(chuàng)造做出了進(jìn)一步的解釋，人類胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用屬于違反社會(huì)公德，不能被授予專利權(quán)。

但隨著科學(xué)技術(shù)的大步向前發(fā)展，越來越多涉及到胚胎干細(xì)胞的發(fā)明創(chuàng)造被提出，實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了部分涉及到胚胎干細(xì)胞的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)。在此，筆者就結(jié)合專利代理實(shí)務(wù)中接觸到的案例，就涉及到胚胎干細(xì)胞的發(fā)明創(chuàng)造可專利性與廣大讀者進(jìn)行探討。

二、案件信息

申請(qǐng)?zhí)枺?/span>201410042250.1

申請(qǐng)日：2014-01-28

名稱：一種生產(chǎn)人紅細(xì)胞的方法

主權(quán)項(xiàng)：一種生產(chǎn)人紅細(xì)胞的方法，其特征在于，包括以下步驟：(a)將購入的帶有CD34標(biāo)記的人胚胎干細(xì)胞擴(kuò)增培養(yǎng)；(b)將擴(kuò)增培養(yǎng)的帶有CD34標(biāo)記的人胚胎干細(xì)胞接種至鋪有骨髓細(xì)胞系S17的培養(yǎng)皿，培養(yǎng)至細(xì)胞由扁平變圓；(c)將得到的細(xì)胞進(jìn)行分選得到未脫核的人紅細(xì)胞；(d)將未脫核的人紅細(xì)胞進(jìn)行三維培養(yǎng)至成熟，得到脫核的人紅細(xì)胞。

其中說明書【0031】段指出：帶有CD34標(biāo)記的人胚胎干細(xì)胞購自德國的MILTENYI干細(xì)胞庫，貨號(hào)為130-046-702。帶有CD34標(biāo)記的人胚胎干細(xì)胞是已經(jīng)建立的成熟且已經(jīng)商品化的細(xì)胞系。

申請(qǐng)人于2015年12月31日收到第一次審查意見通知書，審查意見大體內(nèi)容為：權(quán)利要求 1 請(qǐng)求保護(hù)一種生產(chǎn)人紅細(xì)胞的方法，其中步驟 (a) 涉及“將購入的帶有CD34標(biāo)記的人胚胎干細(xì)胞擴(kuò)增培養(yǎng)”。說明書第31 段還記載“帶有CD34 標(biāo)記的人胚胎干細(xì)胞購自德國的MILTENYI干細(xì)胞庫，貨號(hào)為130-046-702。帶有CD34標(biāo)記的人胚胎干細(xì)胞是已經(jīng)建立的成熟且已經(jīng)商品化的細(xì)胞系”。 即，上述內(nèi)容涉及以人胚胎干細(xì)胞為原料，通過誘導(dǎo)分化產(chǎn)生人紅細(xì)胞。

關(guān)于權(quán)利要求1，本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉，人胚胎干細(xì)胞在培養(yǎng)過程中存在增殖慢、培養(yǎng)條件和穩(wěn)定性要求高、操作難、易污染、凍存復(fù)蘇率低等問題，目前已建立或通過購買途徑獲得的細(xì)胞系也無法保證一定可以長期、穩(wěn)定的提供人胚胎干細(xì)胞。因此，盡管上述內(nèi)容已將人胚胎干細(xì)胞群限定為購入的人胚胎干細(xì)胞，但是其既沒有限定人胚胎干細(xì)胞的具體 株系，也沒有證據(jù)表明，通過購買途徑獲得的人胚胎干細(xì)胞都可以不通過破壞人胚胎而獲得，或可以脫離人胚胎的利用，仍然存在通過破壞人胚胎獲得人胚胎干細(xì)胞等實(shí)驗(yàn)材料的風(fēng)險(xiǎn)。所以說，本申請(qǐng)涉及的以人胚胎干細(xì)胞為原料的誘導(dǎo)分化方法無法脫離破壞人胚胎這一基點(diǎn)。

因此，本申請(qǐng)由于涉及人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用，而違反了社會(huì)公德，因此，依據(jù)專利法第5條第1款的規(guī)定，不能被授予專利權(quán)。

三、案例分析

代理人在收到該審查意見之后，結(jié)合審查意見中的觀點(diǎn)，查閱了大量關(guān)于胚胎干細(xì)胞方面的實(shí)務(wù)案例，并且找到一個(gè)具有參照意義的類似復(fù)審案例，最終答復(fù)的主要內(nèi)容如下：

審查員在審查意見中指出，使用了購入的人胚胎干細(xì)胞的權(quán)利要求1的技術(shù)方案，屬于專利法第5條規(guī)定的不授予專利權(quán)的情況。申請(qǐng)人對(duì)此觀點(diǎn)不予認(rèn)同！

為了便于審查員理解申請(qǐng)人的觀點(diǎn)，這里先引入一個(gè)復(fù)審委關(guān)于類似爭(zhēng)議的一個(gè)判例。

所述判例為2012年6月6日復(fù)審委作出的第42698號(hào)復(fù)審請(qǐng)求審查決定。該決定涉及名稱為“衍生自人胚胎干細(xì)胞的用于脊髓損傷的再髓鞘化和治療的少突膠質(zhì)細(xì)胞”的第03816184.2號(hào)發(fā)明專利申請(qǐng)，申請(qǐng)日為2003年7月11日。

下面節(jié)選供審查員參考的有關(guān)內(nèi)容。

【經(jīng)審查，合議組認(rèn)定本申請(qǐng)涉及用于產(chǎn)生神經(jīng)膠質(zhì)細(xì)胞的體外系統(tǒng)、作為該體外系統(tǒng)的一部分的分化的細(xì)胞群、生產(chǎn)神經(jīng)膠質(zhì)細(xì)胞的方法、基于化合物對(duì)神經(jīng)膠質(zhì)細(xì)胞的作用篩選化合物的方法、包含神經(jīng)膠質(zhì)細(xì)胞的藥物組合物，這些技術(shù)方案均使用靈長類動(dòng)物多能干細(xì)胞（pPS細(xì)胞）或人胚胎干細(xì)胞（hES細(xì)胞）作為原材料。說明書中記載了“本發(fā)明的實(shí)施也不要求分解人胚胎或胚泡以獲得作為生產(chǎn)少突膠質(zhì)細(xì)胞的起始原料的pPS或胚胎干細(xì)胞。hES細(xì)胞可以從公共保藏單位中已建立的細(xì)胞系中得到”，實(shí)施例直接采用了人類胚胎干細(xì)胞H1和H7細(xì)胞系，說明書中已經(jīng)刪除了從人胚胎組織中獲得人胚胎干細(xì)胞的內(nèi)容，可見本發(fā)明所使用的細(xì)胞系是已經(jīng)建立的成熟且已經(jīng)商品化的細(xì)胞系；而且，本申請(qǐng)的權(quán)利要求也明確排除了直接分解自人胚胎或胚泡的pPS細(xì)胞或胚胎干細(xì)胞相關(guān)的技術(shù)方案。本申請(qǐng)已經(jīng)刪除了與人胚胎工業(yè)或商業(yè)應(yīng)用相關(guān)的內(nèi)容，僅保留與已建立的成熟且商品化的細(xì)胞品系相關(guān)的內(nèi)容，因此不屬于專利法第五條第一款規(guī)定的不授予專利權(quán)的范圍。

針對(duì)專利法第五條第一款，合議組進(jìn)一步認(rèn)為：對(duì)原材料的獲得方式不宜無限溯源。本申請(qǐng)使用的起始材料是人胚胎干細(xì)胞系H1和H7，屬于已建立的人胚胎干細(xì)胞系，它可以在體外無限增殖，現(xiàn)有技術(shù)中存在途徑獲得該類成熟穩(wěn)定的細(xì)胞系，不宜追究世界上獲得首例該細(xì)胞系的方式，這樣既能限制人胚胎濫用，又將允許利用的人胚胎干細(xì)胞系限于成熟且已商品化的品系，客觀上既不過度限制科技發(fā)展，又不鼓勵(lì)培育新的人胚胎干細(xì)胞系，符合當(dāng)今中國的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。

此次審查意見指出的問題，可以沿用上述判例的觀點(diǎn)得到解決。上述判例中的涉案申請(qǐng)?jiān)诔跏嘉募写嬖趶娜伺咛ソM織中獲得人胚胎干細(xì)胞的內(nèi)容，隨后刪除了此部分。而本申請(qǐng)的權(quán)利要求中直接將胚胎干細(xì)胞的來源限定為購買，并在說明書中說明了所使用的細(xì)胞系是已經(jīng)建立的成熟且已經(jīng)商品化的細(xì)胞系。因此，基于所述涉案專利申請(qǐng)不屬于專利法第五條第一款規(guī)定的不授予專利權(quán)的范圍，本申請(qǐng)就更不屬于專利法第五條第一款規(guī)定的不授予專利權(quán)的范圍。

答復(fù)文件提交至專利局之后，審查員認(rèn)為上述的意見陳述能夠克服審查員所指出相對(duì)應(yīng)的問題。目前此案件仍然在審理過程當(dāng)中，后續(xù)的審查過程筆者也會(huì)持續(xù)跟進(jìn)。

四、思考與建議

隨著生物技術(shù)的快速發(fā)展，新的技術(shù)方案對(duì)專利法中倫理道德的條款在不斷地挑戰(zhàn)。通過上述審查意見與意見陳述書中提及的復(fù)審決定都可以看出：目前在我國，對(duì)于涉及到人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的發(fā)明創(chuàng)造是否應(yīng)該被授予專利權(quán)仍然是一個(gè)有爭(zhēng)議的話題。關(guān)于人類胚胎干細(xì)胞的違反倫理道德的爭(zhēng)議點(diǎn)其實(shí)主要還在人類胚胎干細(xì)胞的來源問題。筆者認(rèn)為，對(duì)于人類胚胎干細(xì)胞的來源可以通過購買科研院所或有相應(yīng)資質(zhì)的公司的成熟穩(wěn)定的細(xì)胞株系，雖然成熟穩(wěn)定的細(xì)胞株系歸根結(jié)底還是來自于人類胚胎，但是對(duì)于胚胎干細(xì)胞的來源不應(yīng)當(dāng)追根溯源以判斷其是否違反倫理道德。

由于筆者經(jīng)驗(yàn)有限，上述觀點(diǎn)難免有不當(dāng)之處；同時(shí)也希望與業(yè)界人士就該話題做進(jìn)一步探討。