目前，我國(guó)的專利制度是先申請(qǐng)制，專利由先申請(qǐng)者獲得，在這種制度下，專利保護(hù)意識(shí)比較強(qiáng)的人，在研發(fā)出新技術(shù)后，會(huì)盡快申請(qǐng)專利。而專利保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)的人，在研發(fā)出新技術(shù)后，先投入使用，之后才想到去申請(qǐng)專利，或者壓根就不會(huì)申請(qǐng)專利。在這種情況下，有很多別有用心的人會(huì)鉆空子，搶先申請(qǐng)他人研發(fā)的技術(shù)成果，并且一旦授權(quán)會(huì)馬上告研發(fā)者侵權(quán)，這通常會(huì)給研發(fā)者帶來(lái)比較嚴(yán)重的損失。對(duì)于研發(fā)者來(lái)說(shuō)，由于專利已授權(quán)給搶先申請(qǐng)者，要避免被判侵權(quán)賠償，可以向復(fù)審委請(qǐng)求宣告該專利無(wú)效。

宣告專利無(wú)效時(shí)，若當(dāng)前并沒(méi)有公開相關(guān)技術(shù)信息，那還能夠以該技術(shù)已經(jīng)公開使用為由宣告該專利無(wú)效。無(wú)效宣告中采用“公開使用證據(jù)”，通常需要該證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈。而多數(shù)情況下，研發(fā)者由于缺乏專利意識(shí)，在研發(fā)或者使用該技術(shù)時(shí)，并不會(huì)預(yù)料到以后會(huì)被他人搶先申請(qǐng)并被告侵權(quán)，所以不會(huì)刻意留下使用證據(jù)，即便留下證據(jù)，這些證據(jù)也通常難以形成完整證據(jù)鏈。

比如研發(fā)者可能會(huì)提交產(chǎn)品證據(jù)，用于證明該產(chǎn)品在專利申請(qǐng)日之前已經(jīng)在市場(chǎng)上公開銷售，以證明該專利不具有新穎性，顯然，該證據(jù)是孤證，要形成完整的證據(jù)鏈，至少還需要做到： 

（1）、要有銷售發(fā)票、買賣合同或證人證言等證據(jù)證明該實(shí)物產(chǎn)品的銷售時(shí)間在專利申請(qǐng)日之前。

（2）、要能夠證明銷售發(fā)票、買賣合同中載明的買賣標(biāo)的就是所提交的實(shí)物產(chǎn)品，比如發(fā)票或合同中載明的產(chǎn)品型號(hào)、規(guī)格與實(shí)物產(chǎn)品是一致的。

如果中間的一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，則無(wú)法形成完整的證據(jù)鏈，也就不能達(dá)到證明目的。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，很多信息都會(huì)在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布，在提起無(wú)效宣告時(shí)，若類似上述的產(chǎn)品證據(jù)無(wú)法形成完整證據(jù)鏈，則可以考慮使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。采用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有其優(yōu)勢(shì)也有其劣勢(shì)，優(yōu)勢(shì)是相比產(chǎn)品證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集相對(duì)容易，且獲取渠道也比較廣泛。劣勢(shì)是很多網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性可能難以保證。

以下筆者結(jié)合自己接觸的涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的無(wú)效宣告案件，和大家討論一下無(wú)效宣告中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的舉證方式。

案例1：

廠商A生產(chǎn)了一種產(chǎn)品并投入市場(chǎng)，在常規(guī)銷售渠道及網(wǎng)絡(luò)銷售渠道都進(jìn)行了銷售，但沒(méi)有申請(qǐng)相關(guān)產(chǎn)品專利。他人在此之后申請(qǐng)了該產(chǎn)品的外觀專利并被授權(quán)，授權(quán)后告廠商A侵權(quán)，廠商A隨后請(qǐng)求宣告該外觀專利無(wú)效。廠商A作為無(wú)效宣告請(qǐng)求人提供了以下的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)：

證據(jù)1：某產(chǎn)品推廣網(wǎng)站上發(fā)布的該產(chǎn)品的推廣信息，以及客戶下的電子訂單，該電子訂單的記錄時(shí)間在申請(qǐng)日之前，且該電子訂單與該產(chǎn)品的推廣信息及相關(guān)照片相關(guān)聯(lián)。

證據(jù)2：淘寶網(wǎng)站上關(guān)于該產(chǎn)品的電子交易記錄，交易記錄在申請(qǐng)日之前，交易記錄中有該產(chǎn)品在成交當(dāng)日的交易快照及產(chǎn)品說(shuō)明。

就本案來(lái)說(shuō)，兩個(gè)證據(jù)似乎都是有效的證據(jù)。但在口審過(guò)程中，專利權(quán)人指出證據(jù)1中的訂單記錄雖然在申請(qǐng)日之前，但該訂單記錄的打印日期在申請(qǐng)日之后，該訂單記錄相關(guān)聯(lián)的圖片是否是下訂單時(shí)的圖片是無(wú)法得到確認(rèn)的，很多產(chǎn)品在網(wǎng)站推銷過(guò)程中，會(huì)不定期地更新或修改其產(chǎn)品圖片和相關(guān)說(shuō)明，訂單記錄上相關(guān)聯(lián)的圖片有可能是該產(chǎn)品在申請(qǐng)日后更新或修改后的圖片。如果請(qǐng)求人不能證明該圖片未經(jīng)過(guò)更新或修改，那證據(jù)1不能作為本專利的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

專利權(quán)人以同樣的理由質(zhì)疑了證據(jù)2。

對(duì)于證據(jù)1，請(qǐng)求人難以提出相關(guān)證明，最終放棄了證據(jù)1及其相關(guān)的無(wú)效理由。

對(duì)于證據(jù)2，請(qǐng)求人指出淘寶官方對(duì)于“交易快照”有如下解釋：“交易快照就是拍下寶貝時(shí)的一張照片，記錄了成交當(dāng)時(shí)寶貝的模樣。交易快照將作為買賣雙方發(fā)生交易的憑證，任何交易糾紛或者投訴都將以快照為準(zhǔn)”。請(qǐng)求人以此為依據(jù)，說(shuō)明該交易記錄中所公布的圖片為交易當(dāng)時(shí)的產(chǎn)品照片，并非后續(xù)更新或修改的圖片，而交易當(dāng)時(shí)的日期在專利的申請(qǐng)日之前，因此，證據(jù)2可以作為本專利的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

本案后續(xù)的審查決定中，合議組同樣沒(méi)有認(rèn)可證據(jù)1，但合議組對(duì)證據(jù)2的真實(shí)性予以確認(rèn)，認(rèn)為淘寶網(wǎng)作為知名網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)，其網(wǎng)站上商品信息的發(fā)布、消費(fèi)者購(gòu)物后留下的交易記錄以、詳細(xì)交易進(jìn)程及交易商品的詳情（注：交易快照）在網(wǎng)站上有較為完備的留存手段，且無(wú)法隨意進(jìn)行修改。因此，合議組對(duì)證據(jù)2中所進(jìn)行交易的商品詳細(xì)信息及交易過(guò)程的真實(shí)性予以確認(rèn)。

最終，合議組以證據(jù)2所公開的交易記錄中的圖片與本專利不具有明顯區(qū)別為由，判定專利無(wú)效。

從本案中可以看出，本案的關(guān)鍵就在于淘寶網(wǎng)的“交易快照”記錄了交易當(dāng)時(shí)的照片，且具有“知名網(wǎng)站”的官方解釋作為支持，由此證明了證據(jù)的有效性。

對(duì)于涉及網(wǎng)絡(luò)銷售的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，其關(guān)鍵就在于其信息的真實(shí)性及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所載信息的發(fā)布時(shí)間。此類網(wǎng)絡(luò)證據(jù)若能滿足以上條件，則對(duì)于專利的無(wú)效尤其是外觀專利的無(wú)效，將會(huì)成為極為有利的證據(jù)。

案例2：

某科普網(wǎng)站公開了某種產(chǎn)品詳細(xì)的制造工藝，該制造工藝已被公眾所使用，但在此之前并沒(méi)有相關(guān)專利申請(qǐng)。某申請(qǐng)人借鑒了該科普網(wǎng)站公開的技術(shù)信息，在未做技術(shù)性改進(jìn)的情況下，申請(qǐng)了專利并被授權(quán)。后因?qū)＠m紛，該專利被請(qǐng)求宣告無(wú)效，在沒(méi)有其他有效證據(jù)的情況下，無(wú)效宣告請(qǐng)求人搜索到該科普網(wǎng)站曾公開了該專利的相關(guān)技術(shù)信息，想以該網(wǎng)站公開了專利的技術(shù)方案為由宣告該專利無(wú)效。

但該科普網(wǎng)站并沒(méi)有顯示該技術(shù)信息公布的時(shí)間，因此，作為無(wú)效宣告的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，其存在如下問(wèn)題：

（1）、難以證明該技術(shù)信息的公開時(shí)間在專利申請(qǐng)日之前。

（2）、即便能夠證明該技術(shù)信息的公開時(shí)間在專利申請(qǐng)日之前，也難以證明該技術(shù)信息在專利申請(qǐng)日之后沒(méi)被修改。

申請(qǐng)人將該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)拿到公證處做了公證，但公證處也僅能公正該科普網(wǎng)站當(dāng)前確實(shí)公布了該技術(shù)信息，而無(wú)法對(duì)該技術(shù)信息的公布時(shí)間和是否進(jìn)行了修改做出公證。對(duì)于這份公證，可以看出，其沒(méi)有任何有利的證明作用，請(qǐng)求人做公正完全是浪費(fèi)金錢。

若上述兩個(gè)問(wèn)題不能得到確認(rèn)，那采用該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)宣告本專利無(wú)效，是很難成功的。

筆者在處理本案時(shí)，也是建議申請(qǐng)人僅將該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)及公證書提供給合議組作為參考，并不將其作為無(wú)效宣告的有效證據(jù)使用。

由于本專利的技術(shù)信息確實(shí)在申請(qǐng)日之前公開，筆者找了以下證據(jù)作為本案的無(wú)效證據(jù)。

證據(jù)1：該科普網(wǎng)站公布該技術(shù)信息的百度快照，快照網(wǎng)頁(yè)顯示的摘錄時(shí)間在申請(qǐng)日之前，摘錄內(nèi)容僅有文字說(shuō)明。

證據(jù)2：中國(guó)web信息博物館上摘錄的該技術(shù)信息的網(wǎng)頁(yè)。中國(guó)web信息博物館明確公布了摘錄該技術(shù)信息的時(shí)間，包括相關(guān)文字及圖片。

對(duì)于證據(jù)1，百度快照顯示該科普網(wǎng)站公布了該技術(shù)信息，且百度快照的摘錄時(shí)間也在申請(qǐng)日之前。從理論上來(lái)說(shuō)，證據(jù)1能夠證明該科普網(wǎng)站在申請(qǐng)日前公布了該技術(shù)信息。

但證據(jù)1仍有問(wèn)題，百度快照只有文字信息，并不會(huì)摘錄圖片，因此，缺少了圖片信息的證據(jù)1在評(píng)估本專利的新穎性和創(chuàng)造性時(shí)，可能會(huì)有很大局限性。

更重要的是，雖然百度快照顯示了摘錄時(shí)間，但關(guān)于“百度快照”的摘錄時(shí)間及網(wǎng)頁(yè)修改后是否會(huì)更新摘錄時(shí)間，百度的官方解釋中并沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行明確說(shuō)明，在沒(méi)有百度官方解釋作為支持的情況下，證據(jù)1仍可能會(huì)被質(zhì)疑無(wú)法確定其具體摘錄時(shí)間及內(nèi)容是否曾被修改。

但證據(jù)1作為參考證據(jù)，與其他有效證據(jù)結(jié)合的情況下，對(duì)于合議組還是有一定的參考價(jià)值。

對(duì)于證據(jù)2，中國(guó)web信息博物館明確公布了摘錄該技術(shù)信息的時(shí)間，以及該技術(shù)信息的文字和圖片，其為較為理想的證據(jù)，若合議組認(rèn)可該證據(jù)，那就能很大程度地增加無(wú)效宣告的成功率。但證據(jù)2面臨的問(wèn)題是，其可能會(huì)被質(zhì)疑真實(shí)性。

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實(shí)性的判斷，主要是判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否經(jīng)過(guò)修改。對(duì)于該判斷，應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩個(gè)方面考慮，綜合分析修改的動(dòng)機(jī)和修改的技術(shù)可行性。

對(duì)于修改動(dòng)機(jī)而言，主要需要考慮公布信息的網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系及網(wǎng)站的資質(zhì)等，作為第三方網(wǎng)站，中國(guó)web信息博物館網(wǎng)站可以認(rèn)為與當(dāng)事人不存在利害關(guān)系，而網(wǎng)站資質(zhì)方面，該網(wǎng)站也具有ICP證（電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證），具有合法發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)信息的資質(zhì)。

對(duì)于修改可能性而言，應(yīng)該以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的基本技術(shù)作為邏輯起點(diǎn)，綜合考慮網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形成、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的存儲(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的傳送與接收、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的完整性等方面，以判斷修改網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的技術(shù)可行性。

就本案來(lái)說(shuō)，中國(guó)web信息博物館并非像百度等知名網(wǎng)站，因此，其技術(shù)架構(gòu)以及網(wǎng)絡(luò)信息的安全性可能不如這些知名網(wǎng)站。但綜合考慮該網(wǎng)站信息的形成、存儲(chǔ)、收集和信息完整性等方面，對(duì)于普通公眾來(lái)說(shuō)，修改該網(wǎng)站信息的技術(shù)難度仍然比較大。

本案后續(xù)的審查決定中，合議組認(rèn)為證據(jù)2的修改動(dòng)機(jī)不足，修改可能性也較低，合議組對(duì)證據(jù)2的真實(shí)性予以確認(rèn)，并進(jìn)一步指出網(wǎng)頁(yè)進(jìn)入服務(wù)器的時(shí)間代表了網(wǎng)頁(yè)的發(fā)布時(shí)間，在網(wǎng)頁(yè)未經(jīng)修改的前提下，網(wǎng)頁(yè)上記載的時(shí)間代表了網(wǎng)頁(yè)進(jìn)入服務(wù)器的時(shí)間。在請(qǐng)求人的修改動(dòng)機(jī)和修改可能性均不足的前提下，除非專利權(quán)人能夠提供證據(jù)證明網(wǎng)頁(yè)經(jīng)過(guò)修改，否則網(wǎng)頁(yè)上記載的時(shí)間可以作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)構(gòu)成專利法意義上公開的起始時(shí)間。因此，證據(jù)2可以作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)。

從本案中可以看出，對(duì)于時(shí)間及信息公布地比較全面的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，其關(guān)鍵就在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實(shí)性的判斷，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有數(shù)字性，從而網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的打印件所反映的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有非正式或者易變的表現(xiàn)形式。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所具有的數(shù)字性導(dǎo)致的修改不留痕跡的特點(diǎn)，所以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實(shí)性的判斷，主要是判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否經(jīng)過(guò)修改，應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩個(gè)方面考慮，綜合分析修改的動(dòng)機(jī)和修改的技術(shù)可行性。修改動(dòng)機(jī)主要考慮網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)站的資質(zhì)；修改可行性則需要綜合考慮網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式、形成、存儲(chǔ)、傳送與接收、收集、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的完整性等方面。

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形式多種多樣，可以是文字、圖片、音頻或視頻等，在真實(shí)性能夠得到保證的前提下，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)能夠成為有利的武器。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在以后的專利糾紛中也會(huì)越來(lái)越常用，且會(huì)起到越來(lái)越重要的作用。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的應(yīng)用也應(yīng)該與專利體系更緊密地結(jié)合，但從目前情況看，專利法并沒(méi)有對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有效性及可靠性認(rèn)定提供很好的法律依據(jù)。專利部門亟需推出關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)更多、更具體的相關(guān)法律法規(guī)，這對(duì)于以后的專利糾紛案件，都能提供一個(gè)很好的導(dǎo)向作用。

互聯(lián)網(wǎng)對(duì)很多行業(yè)都起到了很大推動(dòng)作用，因此，互聯(lián)網(wǎng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的結(jié)合也應(yīng)該更緊密，一方面能加快技術(shù)信息的傳播，另一方面也能有效遏制剽竊專利行為的發(fā)生，間接促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。

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