網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)借助文學(xué)、影視或動(dòng)漫等內(nèi)容資源而蓬勃發(fā)展，大量的改編游戲繁榮了游戲行業(yè)。因文學(xué)、影視、動(dòng)漫作品的名稱能夠直接反應(yīng)游戲的內(nèi)容，有助于連接粉絲，提高推廣效率，因而，網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營(yíng)者往往沿用這些作品名稱，擬作為游戲產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)。但是，相應(yīng)的商標(biāo)顯著性問題往往被忽視。本文結(jié)合“倩女幽魂ONLINE及圖”案，對(duì)改編游戲名稱的商標(biāo)顯著性問題展開分析。

一、為何“倩女幽魂”作為游戲服務(wù)商標(biāo)缺乏顯著性

    “倩女幽魂ONLINE及圖”案中，人民法院認(rèn)為，“倩女幽魂”最初為電影、電視劇名稱，后網(wǎng)易公司推出了名為“倩女幽魂”的系列網(wǎng)絡(luò)游戲，并經(jīng)長(zhǎng)期宣傳，使該系列游戲取得了一定的知名度。在此基礎(chǔ)上，申請(qǐng)商標(biāo)使用在“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上時(shí)，相關(guān)公眾容易認(rèn)為“倩女幽魂”為在線游戲或服務(wù)的名稱或內(nèi)容，而不是將其作為服務(wù)提供者加以識(shí)別。據(jù)此認(rèn)定，“倩女幽魂”指定使用在第41類“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上缺乏顯著性，違反了商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定。

    理解上述思路，首先需要從商標(biāo)的基本功能入手。商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或服務(wù)的來源。此處的“來源”，并非是指產(chǎn)地、產(chǎn)源，而是商品或服務(wù)的提供者，比如本案中的“倩女幽魂”游戲及服務(wù)，其提供者是網(wǎng)易公司。國(guó)際公約TRIPS協(xié)定第15條規(guī)定，“能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)同另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的任何標(biāo)志或者標(biāo)志的任何組合，都可以組成商標(biāo)”。商標(biāo)要實(shí)現(xiàn)“將一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)同另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來”這一功能，就必須具備基本的顯著特征。

我國(guó)商標(biāo)法第九條規(guī)定，“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別……”，即是對(duì)商標(biāo)顯著性的原則性規(guī)定。法理層面而言，商標(biāo)的顯著性應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)層次的內(nèi)容：第一個(gè)層次，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)能夠識(shí)別商品或者服務(wù)的來源，能夠指示商品或服務(wù)的提供者。換言之，相關(guān)公眾在看到某一個(gè)標(biāo)志時(shí)，能夠?qū)⑵渥鳛樯虡?biāo)來看待，并通過該標(biāo)志聯(lián)想到使用該標(biāo)志的商品或者服務(wù)提供者。第二個(gè)層次，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別性，即，能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)同另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來。

“倩女幽魂”案主要涉及上述第一個(gè)層次的內(nèi)容。按照人民法院的思路，相關(guān)公眾在看到網(wǎng)易公司所指定“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上的“倩女幽魂”文字時(shí)，更容易想到的是這款游戲或者游戲服務(wù)的內(nèi)容、題材、人物等與電影、電視劇的內(nèi)容有關(guān)，或者采用了與“倩女幽魂”電影、電視劇同名的游戲產(chǎn)品或服務(wù)名稱。而難以通過“倩女幽魂”四個(gè)字識(shí)別到該款游戲或服務(wù)的提供者為網(wǎng)易公司。

再換言之，相關(guān)公眾在選擇“倩女幽魂”游戲時(shí)，可能至少會(huì)從這兩個(gè)方面進(jìn)行甄別。其一、通過“倩女幽魂”文字，對(duì)游戲的內(nèi)容等特征有一個(gè)概括的了解，從而認(rèn)定該款游戲是自己想要選擇的。其二、通過“倩女幽魂”商標(biāo)，認(rèn)識(shí)到這款游戲的提供者是網(wǎng)易公司，并基于對(duì)網(wǎng)易公司游戲產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、信譽(yù)等因素的認(rèn)可，從而決定購(gòu)買或消費(fèi)。前者是將“倩女幽魂”文字作為對(duì)游戲內(nèi)容的描述性文字或游戲名稱進(jìn)行看待；后者是將“倩女幽魂”作為商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別。而從本案情況來看，相關(guān)公眾基于對(duì)“倩女幽魂”知名文學(xué)和影視作品的熟知，更可能是產(chǎn)生前者的認(rèn)知，而作為商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別的概率會(huì)低得多。

二、審理機(jī)關(guān)如何適用法律判斷改編游戲商標(biāo)的顯著性

    商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)顯著性的具體規(guī)定體現(xiàn)在第十一條：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。

    處理改編游戲名稱的顯著性問題，主要涉及上述第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)規(guī)定。兩項(xiàng)規(guī)定的主要區(qū)別在于，第（二）項(xiàng)規(guī)定的“僅直接表示”，對(duì)缺乏顯著性的具體情形限定更為具體和嚴(yán)格。商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)和法院在適用上述具體哪一項(xiàng)規(guī)定曾做出過不同的認(rèn)定。

    在“多情劍客無(wú)情劍”案中，法院認(rèn)為：“多情劍客無(wú)情劍”是一部知名武俠小說的作品名稱，并非是為了作為商標(biāo)使用而臆造的詞匯或短語(yǔ)。將其作為商標(biāo)使用在“計(jì)算機(jī)游戲軟件”等商品上，相關(guān)消費(fèi)者通常會(huì)認(rèn)為該游戲軟件的設(shè)計(jì)理念與武俠小說《多情劍客無(wú)情劍》有關(guān)，從而將訴爭(zhēng)商標(biāo)作為僅直接表示商品內(nèi)容等特點(diǎn)的標(biāo)志，而不會(huì)將其作為區(qū)別商品來源的標(biāo)志。使用在指定商品上不具有商標(biāo)應(yīng)具有的顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)所指情形，維持了被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的駁回意見。

    但在“陸小鳳傳奇”案中，人民法院對(duì)于被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在此種情形下適用第（二）項(xiàng)規(guī)定的做法進(jìn)行了糾正。該案中，《陸小鳳傳奇》系古龍創(chuàng)作的武俠小說，該作品曾被多次改編為影視作品。古龍之子鄭小龍就其向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用的商品為第9類計(jì)算機(jī)游戲軟件等。被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為：“陸小鳳傳奇”商標(biāo)指定使用在這些商品上直接表示了商品的內(nèi)容等特點(diǎn)，構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定之情形，決定予以駁回。

    對(duì)此，法院認(rèn)為，“直接”與“間接”相對(duì)，是指不經(jīng)過中間事物的一種狀態(tài)?！蛾懶▲P傳奇》作為古龍經(jīng)典的武俠小說，已經(jīng)在相關(guān)公眾中形成了較高的認(rèn)知度，故相關(guān)公眾在接觸“陸小鳳傳奇”這一標(biāo)志時(shí)，第一印象會(huì)將該標(biāo)志與武俠小說《陸小鳳傳奇》相對(duì)應(yīng)，并不會(huì)直接與指定使用商品相聯(lián)系起來。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第(二)項(xiàng)所指之情形之認(rèn)定有誤。

三、改編游戲商標(biāo)的顯著性審查風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營(yíng)者在改編游戲時(shí)將文學(xué)、動(dòng)漫、影視作品的名稱作為游戲產(chǎn)品或服務(wù)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，需要面臨商標(biāo)法對(duì)顯著性問題的審查，在程序方面體現(xiàn)為：第一，在商標(biāo)初步審查階段，商標(biāo)局會(huì)主動(dòng)審查顯著性問題，認(rèn)為不具備顯著性的，下發(fā)駁回通知書；申請(qǐng)人可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，復(fù)審?fù)ㄟ^的，予以公告。但是，駁回復(fù)審程序需要9個(gè)月至一年的審查周期，也就是說，通過駁回復(fù)審程序爭(zhēng)取到初審公告的，在時(shí)間上需要延緩9個(gè)月至一年的時(shí)間。第二，商標(biāo)通過初步審定后有3個(gè)月的公告期，在此期間內(nèi)，任何人均可以缺乏顯著性為由提出異議。異議審理周期在1年左右，異議理由成立的，商標(biāo)局裁定對(duì)商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)；商標(biāo)申請(qǐng)人可向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起復(fù)審，復(fù)審的時(shí)間周期一般會(huì)超過1年。第三，商標(biāo)注冊(cè)之后，任何人均可以缺乏顯著性為由提起無(wú)效宣告，且不受5年的無(wú)效宣告期限限制。在此階段被無(wú)效宣告的商標(biāo)，會(huì)被視為權(quán)利自始無(wú)效。

顯然，改編游戲商標(biāo)的顯著性審查風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)直接影響到企業(yè)的經(jīng)營(yíng)。在評(píng)估這一風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，還需要綜合考慮以下因素： 

    1、是否缺乏顯著性需要結(jié)合個(gè)案具體分析。第一，需要結(jié)合商品和服務(wù)來判斷。應(yīng)當(dāng)考察該標(biāo)志與其指定使用商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。關(guān)聯(lián)程度越高，則顯著特征越低；關(guān)聯(lián)程度越低，則顯著特征越高。第二，結(jié)合相關(guān)公眾來判斷。即，顯著性不能抽象地認(rèn)定，而必須結(jié)合具體的消費(fèi)群體的認(rèn)知能力和一般注意力來綜合分析。第三，商標(biāo)審查和判斷有著較強(qiáng)的主觀性，并且顯著性并非絕對(duì)的有或無(wú)，而主要是強(qiáng)弱之分，因此不同的人得出的判斷結(jié)論可能不同。同樣是上述“陸小鳳傳奇”的申請(qǐng)人鄭小龍，其在第9類0901群組上申請(qǐng)的“神雕俠侶”、“天龍八部”、“鹿鼎記”等商標(biāo)就得以核準(zhǔn)注冊(cè)。也就是說，將文學(xué)、影視、動(dòng)漫等改編為游戲并沿用原作品的名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，并非一概會(huì)被認(rèn)定為缺乏顯著性。本文并不建議因?yàn)闈撛诘娘@著性審查風(fēng)險(xiǎn)，而輕易放棄對(duì)這類名稱的申請(qǐng)注冊(cè)。風(fēng)險(xiǎn)特別突出的情況下，可以考慮對(duì)名稱進(jìn)行適當(dāng)修改，比如增刪文字等等。

    2、在相關(guān)商品或服務(wù)上作為商標(biāo)使用，有助于增強(qiáng)顯著性。商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。前者是指商標(biāo)從產(chǎn)生之初就具備的顯著性，后者是指通過大量使用，使得相關(guān)公眾能夠更好地將其作為商標(biāo)識(shí)別，從而增強(qiáng)顯著性。商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定，“……前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”，該內(nèi)容即是對(duì)獲得顯著性的規(guī)定。但從實(shí)務(wù)的角度而言，其一，這種能夠增強(qiáng)商標(biāo)顯著性的使用應(yīng)當(dāng)是大量的使用，需要從使用地域范圍、使用時(shí)間長(zhǎng)短、宣傳推廣力度大小等方面進(jìn)行考量。其二，這種使用應(yīng)當(dāng)是在相關(guān)商品或服務(wù)上的使用，并且應(yīng)當(dāng)是作為商標(biāo)的使用。“倩女幽魂”案中，“倩女幽魂”在古典小說和影視作品中的使用，很明顯并非屬于在擬申請(qǐng)“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上的使用；而作為游戲名稱的使用，也并非屬于網(wǎng)易公司在擬申請(qǐng)服務(wù)上的使用，不能因?yàn)榇罅渴褂枚屜嚓P(guān)公眾直接認(rèn)識(shí)到該服務(wù)的提供者即為網(wǎng)易公司。