案情簡介：

2012年底，岳陽“天價切糕”事件引起社會廣泛爭議，新疆切糕傳人阿迪力?麥麥提吐熱為給切糕正名，開始在網(wǎng)上賣自制切糕，隨著切糕生意的走紅，阿迪力?麥麥提吐熱被網(wǎng)友們稱呼為“切糕王子”。為將“切糕王子”品牌發(fā)揚光大，阿迪力?麥麥提吐熱與2位漢族同學(xué)一起成立了湖南夢想起航電子商務(wù)有限公司（以下簡稱“夢想公司”），并于2014年8月14日申請注冊了第15157488號“切糕王子”商標（以下簡稱“申請商標”），指定使用在“咖啡，茶，糖，米花糖，花生糖果，果仁糖，糖核桃，蜂蜜，面包，面粉制品”等商品上。

商標局以申請商標與卡夫食品比利時知識產(chǎn)權(quán)在類似商品上已注冊的第4960153號“王子及圖”商標（以下簡稱“引證商標”）近似，且該文字用在非切糕商品上易使消費者產(chǎn)生誤認，不得作為商標申請為由，駁回了該商標的注冊申請。

夢想公司不服提起復(fù)審，并提交了卡夫食品比利時知識產(chǎn)權(quán)出具的允許申請商標注冊的《共存聲明》。但商評委仍以申請商標含有“切糕”二字，而切糕是一種新疆維吾爾族的特色食品，夢想公司將其注冊使用在糖、米花糖等商品上，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認，認為其含有上述成分或具有相同的味道，不得作為商標使用，依據(jù)《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定，決定申請商標予以駁回。夢想公司不服，提起了訴訟。

北京一中院經(jīng)審理認為：《商標》第十條第一款第（七）項的規(guī)定系對違反公共利益的標志予以禁止注冊，并禁止使用的規(guī)定。相比損害特定主體私權(quán)利的法律規(guī)定，其適用范圍和標準，更應(yīng)嚴格予以解釋和限制。帶有欺騙性的標志以虛假信息掩蓋了商品的真實情況，容易使相關(guān)公眾對商品的產(chǎn)地、質(zhì)量、品質(zhì)等產(chǎn)生錯誤認識。本案中，首先從訴爭商標“切糕王子”的文字來看，相關(guān)公眾識別該商標時易認為其是指代“王子”這一人物，“切糕”系對人物具體特征的描述；其次，根據(jù)原告所提交的《農(nóng)產(chǎn)品加工》等資料證明，在新疆當(dāng)?shù)?，核桃瑪仁糖是由核桃仁、葡萄干、蜂蜜、奶油、砂糖等原料熬制而成的，散裝的瑪仁糖多為大塊狀，零售時切下小塊來賣，所以又被稱為“切糕”，所以訴爭商標中“切糕”二字與其所指定使用的商品具有一致性，不存在欺騙性。另外，從原告的經(jīng)營情況、對訴爭商標的宣傳使用及原告在其他類別的商品上申請注冊和受讓其他“切糕王子”商標等情況來看，原告主觀上亦無惡意，并無積極追求相關(guān)公眾誤認并影響其消費決定的意圖，故訴爭商標的注冊未違反《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定。 

據(jù)此，法院判決撤銷了商評委的決定，商評委重新作出決定后，第15157488號“切糕王子”商標得以初審公告。

案件評析：

本案的焦點在于申請商標含有“切糕”二字，作為一種新疆維吾爾族的特色食品，“切糕”注冊使用在糖、米花糖等商品上，是否會使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認，違反《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定。

2013年《商標法》對第十條第一款第（七）項進行了修改，將“夸大宣傳并帶有欺騙性的”改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”，解決了原規(guī)定的適用需同時具備“夸大宣傳”和“帶有欺騙性”兩個要件，范圍過于狹窄的問題，同時也明確了“誤認”的判斷標準，厘清了與第十條第一款第（八）項“其他不良影響”規(guī)定的適用關(guān)系。與此相應(yīng)的，2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第四條也將2010年《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第2條規(guī)定：“實踐中，有些標志或者其構(gòu)成要素雖有夸大成分，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗或者相關(guān)公眾的通常認識等并不足以引人誤解。對于這種情形，人民法院不宜將其認定為夸大宣傳并帶有欺騙性的標志?！毙薷臑椤吧虡藰酥净蛘咂錁?gòu)成要素帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認，商標評審委員會認定其屬于2001年修正的商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定情形的，人民法院予以支持?！?/span>

以下，我們將以“切糕王子”商標駁回復(fù)審案為例，結(jié)合《商標法》和《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》，梳理《商標法》第十條第一款第（七）項的適用要件。

為了準確理解《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定，需要首先明確該條款的立法本意。從體系解釋的角度來看，《商標法》第十條是針對禁用標志的規(guī)定，其中第一款第（七）項是關(guān)于內(nèi)容欺騙性標志和產(chǎn)地欺騙性標志的禁用條款，因此該規(guī)定的落腳點在于標志的“欺騙性”問題。正因為第十條針對的都是相關(guān)標志不得作為商標使用的絕對禁止事由，為了避免相關(guān)標志喪失作為商標使用和注冊的可能性，對于該條款的適用應(yīng)當(dāng)采取審慎的態(tài)度。 在本案中，代理人在闡述具體的事實和理由前，就首先指出了《商標法》第十條第一款第（七）項作為絕對禁止條款，法院在適用時應(yīng)當(dāng)采取更嚴格的標準。而本案判決最終也認可了這一主張，認為：“《商標》第十條第一款第（七）項的規(guī)定系對違反公共利益的標志予以禁止注冊，并禁止使用的規(guī)定。相比損害特定主體私權(quán)利的法律規(guī)定，其適用范圍和標準，更應(yīng)嚴格予以解釋和限制?！睘楸景傅膭僭V奠定了基礎(chǔ)。

那什么是“帶有欺騙性”呢？2017年《商標審查及審理標準》規(guī)定：“本條中的帶有欺騙性，是指商標對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認識。” 與原《標準》相比，僅僅是把“夸大宣傳”刪去，增加了“產(chǎn)地”及“與事實不符的表示”，原來的“超過固有程度”的內(nèi)容并沒有變化。而在司法實踐中，對“帶有欺騙性”一般有2種解釋，第一種是指“申請商標注冊的標志足以使公眾對商品的特點或產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤認識” ，第二種“指商標標志的文字、圖形等掩蓋了該標志所使用商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相，使得公眾對商品的真相產(chǎn)生錯誤認識?！?或者“欺騙性是指商標標志所體現(xiàn)的商品本身特性或產(chǎn)地信息與商品的實際客觀情況存在較大差異，誤認則是指前述的差異達到影響相關(guān)公眾購買決定的程度。” 相比而言，第一種解釋過于簡單，只包含了“足以產(chǎn)生錯誤認識”這一結(jié)果要件，而《商標審查及審理標準》中“超過固有程度”的表述詞義模糊，并不好理解和適用。因此，在筆者看來，第二種解釋最符合“欺騙性”規(guī)定的本意，且便于法律適用者就此解讀其構(gòu)成要件。

由于本案申請商標“切糕王子”被認為是內(nèi)容欺騙性標志，因此本文主要分析內(nèi)容欺騙性標志的構(gòu)成要件。從《商標法》中“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”規(guī)定可以看出，內(nèi)容欺騙性標志應(yīng)當(dāng)同時滿足“具有欺騙性”和“易產(chǎn)生誤認”兩個構(gòu)成要件，且以“具有欺騙性”為前提，以“易產(chǎn)生誤認”為結(jié)果。

具體來說，一個標志要具有欺騙性，那么首先這個標志需要具有描述性，也就是說，所謂“欺騙”是指某個標志所描述的商品特性與商品的實際情況不符，那么首先要求這個標志有描述商品的特性，若一個標志沒有表達任何跟商品特性有關(guān)的內(nèi)容，那么這個標志就不存在欺騙性的問題。因此，第一個構(gòu)成要件就應(yīng)該是標志本身包含具有描述商品質(zhì)量等特點的內(nèi)容（與商標缺乏顯著性的第一個構(gòu)成要件相同）。具體到本案中，申請商標“切糕王子”中含有“切糕”，是對一種商品的描述，滿足第一個構(gòu)成要件。

其次，從欺騙的結(jié)果來看，要求達到的效果是相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認，那么前提是相關(guān)公眾以其一般認知水平，確實將標志整體表達的含義理解為是對商品特性的描述，也就是說，即使標志含有描述商品質(zhì)量等特點的內(nèi)容，但以相關(guān)公眾的生活經(jīng)驗，并不會認為標志的整體含義與商品特點有關(guān)時，就不應(yīng)認定該標志“具有欺騙性”。如在(2015)京知行初字第5662號行政判決書中，法院就認為，訴爭商標由“肽帥”二字構(gòu)成，……由于“肽”字并非常用字，其與通常表示程度的常用字“太”字發(fā)音相同、字形相近，在相關(guān)公眾將“肽帥”二字作為整體進行識別時，易將其識別為與形容外貌的常用語“太帥”的含義相關(guān)，而不易誤認為該標志標示商品中含有“肽”這種化學(xué)物質(zhì)。 而在本案中，申請商標“切糕王子”中的“切糕”是對“王子”的修飾限定，其整體含義指向“王子”這一人物，相關(guān)公眾并不會認為其整體是對商品特點的描述，因此并不滿足第二個構(gòu)成要件。

第三，所謂“欺騙”，是指以虛假的言行掩蓋事實真相，在商標法領(lǐng)域，是指標志本身對商品質(zhì)量等特點的描述與商品真實的情況不符，若標志描述的內(nèi)容與商品真實情況相符，那就不存在欺騙的問題，同時，前述不符的程度還應(yīng)當(dāng)達到有實質(zhì)性的差異，才足以產(chǎn)生“欺騙”的效果。如在(2016)京行終182號行政判決書中，法院就因有機博士公司就其產(chǎn)品含有有機成份進行了舉證，認為僅從申請商標標志本身不足以認定申請商標使用在指定商品上將使相關(guān)公眾對商品的成份等特點產(chǎn)生錯誤認識，難以認定構(gòu)成對公眾的欺騙。 而在(2016)京行終1838號行政判決書中，法院認為，訴爭商標為“奧氏資本管理集團”與奧氏資本管理有限合伙僅為“集團”與“有限合伙”的區(qū)別，二者主要識別部分相同，尚難認定為實質(zhì)性差異?！嚓P(guān)公眾從整體上看訴爭商標不會被欺騙誤導(dǎo)。 具體到本案中，“切糕”是瑪仁糖的別稱，因此申請商標指定使用在糖上，其中“切糕”二字與其指定商品的特點具有一致性，也不符合這一構(gòu)成要件。

第四，在標志具備“具有欺騙性”的前提后，就要考量其是否滿足“易產(chǎn)生誤認”的結(jié)果要件。即要求標志本身的誤導(dǎo)性描述足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認識，而該種錯誤認識影響到了相關(guān)公眾的購物決定。若標志本身雖有誤導(dǎo)性描述，但以相關(guān)公眾的生活經(jīng)驗并不會產(chǎn)生錯誤認識，或者即便產(chǎn)生了錯誤認識，但不會影響其購物決定，那就不具備“易產(chǎn)生誤認”的結(jié)果要件。如在(2015)京知行初字第863號行政判決書中，法院認為，申請商標“新南洋優(yōu)品乳SPECIALMILK”指定使用在“加工過的檳郎；紫菜；食用油脂；精制堅果仁；干食用菌”等商品上，普通消費者不會誤認為生產(chǎn)廠商會在前述商品中添加“奶”或者其原料與“奶”有關(guān)，不存在超出前述商品質(zhì)量特點的固有程度的表示，普通消費者不會對前述商品的原料等特點產(chǎn)生誤認，從而導(dǎo)致消費者誤購。

第五，如前所述，“欺騙”的本意是指以虛假的言行掩蓋事實真相，這一概念就意味著“欺騙”必然是人有意識的行為，即其明知其言行與事實不符仍從之，并以此來掩蓋事實的真相，追求誤導(dǎo)的效果。因此，在商標法領(lǐng)域，“具有欺騙性”這一構(gòu)成要件包含對申請人主觀因素的考量是應(yīng)有之義，即申請人主觀上應(yīng)當(dāng)是希望通過標志本身的誤導(dǎo)性描述掩蓋商品的真相，達到影響相關(guān)公眾購物決定的效果，若申請人主觀上并沒有追求欺騙的效果，在適用《商標法》第十條第一款第（七）項時則應(yīng)當(dāng)慎重。在本案中，代理人就著重闡述了夢想公司主觀上的善意，因為本案申請商標“切糕王子”并不是夢想公司自己設(shè)計的，而是來源于網(wǎng)友對公司法定代表人的昵稱，夢想公司是出于品牌保護的目的，才將其申請注冊，同時還購買了他人搶注的“切糕王子”商標，因而并不具有通過商標標志誤導(dǎo)公眾購買的意圖。而法院在判決時，也對此點予以了考量，認為，從原告的經(jīng)營情況、對訴爭商標的宣傳使用及原告在其他類別的商品上申請注冊和受讓其他“切糕王子”商標等情況來看，原告主觀上亦無惡意，并無積極追求相關(guān)公眾誤認并影響其消費決定的意圖，從而最終認定“切糕王子”商標未違反《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定。

因此，通過上述分析，我們可以得出以下結(jié)論，認定某一標志是否違反《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定，應(yīng)綜合考慮以下因素：1.標志本身是否包含具有描述性的內(nèi)容；2.標志整體的含義是否使相關(guān)公眾認為其是對商品特點的描述；3.標志本身對商品特點的描述與真實情況具有實質(zhì)性差異；4.前述誤導(dǎo)性描述足以相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認識，并影響其購買決定；5.申請人主觀上具有追求誤導(dǎo)公眾影響其購買決定的意圖。

案例啟示：

可見，企業(yè)若要降低申請商標的駁回風(fēng)險，首要原則就是盡量選擇不具有描述性的標志，但具有描述性的標志通常會更易于消費者理解和記憶，因此，許多企業(yè)基于商業(yè)上的考慮還是會申請此類商標。從本案的結(jié)果來看，并非具有描述性的標志就不能獲得注冊，且含有誤導(dǎo)性描述的標志也有注冊的可能，其關(guān)鍵點就在于，要從前述的幾個方面來規(guī)避駁回風(fēng)險。

具體來說：1.標志中描述性的內(nèi)容應(yīng)盡量與指定商品一致，如本案的“切糕王子”指定使用在糖果等商品上，“阿姨奶茶”指定使用在奶茶等商品上。2.若標志中描述性的內(nèi)容與指定商品不一致，則盡量毫無關(guān)聯(lián)，這樣消費者就不會認為該內(nèi)容是對商品特點的描述，如“蘋果”指定使用在手機上，“堅果”指定使用在餐飲上。3.雖含有描述性內(nèi)容，但整體含義不會讓消費者認為是對商品特點的描述，如“水果皇后”指定使用在茶飲料上，整體含義指向“皇后”這一人物。4.雖有誤導(dǎo)性的描述，但以人們的日常生活經(jīng)驗，并不會因此就產(chǎn)生誤認，如“不老果子”指定使用在蔬菜上，消費者并不會認為蔬菜里會含有果子，也不會認為吃了蔬菜就會不老，因而不會有誤認的可能。因此，企業(yè)若在申請含有描述性內(nèi)容的商標時，綜合考慮以上情況，將有助于進一步減少駁回風(fēng)險。