注冊申請期內(nèi)商標(biāo)保護(hù)的法律問題探討 李東海 快幫云知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 四川大學(xué)法學(xué)院研究生 關(guān)鍵詞：未注冊商標(biāo) 注冊申請期內(nèi)的商標(biāo) 優(yōu)先權(quán) 在先使用 摘 要：區(qū)分注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)與未注冊商標(biāo)，有利于制止侵權(quán)、打擊假冒等不正當(dāng)競爭行為?，F(xiàn)行法律將商標(biāo)分為注冊與未注冊兩類，但是忽略了狀態(tài)處于二者之間的注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)。商標(biāo)成長為著名、馳名商標(biāo)需要一個漫長的過程，如果在過程的開始即能夠進(jìn)行有效保護(hù)將十分有利于中國商標(biāo)市場的成長。 一、 引 言 根據(jù)Trips協(xié)定的定義，商標(biāo)是任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)加以區(qū)分的任何標(biāo)志或任何標(biāo)志的組合。作為傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)重要組成部分，世界各國對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)都是十分重視的。除美國及英聯(lián)邦國家堅持商標(biāo)權(quán)可由使用或者注冊而產(chǎn)生之外，多數(shù)國家均堅持商標(biāo)權(quán)只能由注冊而產(chǎn)生?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之五中的D款規(guī)定：任何人要求保護(hù)的商標(biāo)，如果未在原屬國注冊，不得享受本條各項規(guī)定的利益。可見商標(biāo)權(quán)經(jīng)注冊產(chǎn)生已經(jīng)為《巴黎公約》所認(rèn)可。 依注冊與否，可將商標(biāo)分為注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)兩類。分析我國商標(biāo)法第2條規(guī)定，未注冊商標(biāo)可以合法使用，但是不享有商標(biāo)專用權(quán)。其使用者無權(quán)禁止他人在相同或類似商品或服務(wù)上使用與其商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。 我國商標(biāo)法第37條規(guī)定：注冊商標(biāo)有效期為十年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算。 本文所討論的申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)是指注冊申請已經(jīng)為商標(biāo)局所受理，但是尚未核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。筆者認(rèn)為，處于申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)與一般的未注冊商標(biāo)區(qū)別對待。對處于申請期內(nèi)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)給予更多法律保護(hù)。 二、注冊申請期內(nèi)商標(biāo)與未注冊商標(biāo)的區(qū)別 （一）使用者的主觀意圖不同 一般未注冊商標(biāo)的使用者，往往并不打算長期經(jīng)銷某種商品或者提供某種服務(wù)；或者并不需要在很廣的地域內(nèi)使用。所以選擇具有使用方便、快捷、靈活以及無須審批等特點(diǎn)的未注冊商標(biāo)。其使用者無意通過注冊而獲得商標(biāo)權(quán)。 而申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)，申請人通過自己的申請行為明白無誤地表示出希望其商標(biāo)獲得法律保護(hù)的愿望。但是受我國商標(biāo)注冊程序的限制， 在市場競爭空前激烈的今天，如果商家擬推出一項商品或者服務(wù)，主觀上不愿意，同時客觀上也不可能不可能待其商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊之后，才將商品或者服務(wù)投放市場。 因此將其與一般的未注冊商標(biāo)加以區(qū)分是十分必要的。 （二）商標(biāo)的使用及其蘊(yùn)涵的智力勞動和無形價值不同 如前所述，一般未注冊商標(biāo)的使用，通常局限于一個比較小的地域范圍和較短的時間跨度之內(nèi)。其商標(biāo)的設(shè)計、選擇一般比較隨意，其中包含的創(chuàng)造性智力勞動很少。對商標(biāo)的推廣與宣傳更是難以成為使用者經(jīng)營活動的重點(diǎn)，其中包含的無形價值也就無從談起。 而處于申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)，其使用者基于長期、大范圍使用的目的，其商標(biāo)的設(shè)計與選擇都十分慎重，其中往往包含了大量的智力創(chuàng)造因素。如“可口可樂”、“娃哈哈”等著名商標(biāo)已成為商標(biāo)設(shè)計的得意之作。以筆者曾參與代理的廣東建力寶集團(tuán)的“第五季”商標(biāo)為例，廣東建力寶集團(tuán)在“第五季”商標(biāo)的注冊申請?zhí)峤簧虡?biāo)局的同時，即開始在各大媒體上展開了鋪天蓋地般的宣傳攻勢，并邀請亞洲天后級明星濱崎步為其形象代言人。以至于“現(xiàn)在流行第五季”這一廣告宣傳語是街知巷聞，廣東建力寶集團(tuán)支出的費(fèi)用和“第五季”商標(biāo)所包含的無形價值是一般未注冊商標(biāo)所不能相比的。 （三）現(xiàn)實(shí)法律地位不同 從我國現(xiàn)行商標(biāo)法分析，除第31條禁止搶注他人已經(jīng)在先使用并有一定影響的商標(biāo)外，基本上對未注冊商標(biāo)并無任何保護(hù)規(guī)定，相反倒是要求其與注冊商標(biāo)一樣承擔(dān)商標(biāo)法中的各項義務(wù)性規(guī)定， 而申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)，依巴黎公約和我國商標(biāo)法的規(guī)定，其至少享有“國際優(yōu)先權(quán)”,而我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法也規(guī)定，申請人的注冊申請行為產(chǎn)生了一種權(quán)利即商標(biāo)申請權(quán)，并規(guī)定該種權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓。由此可見，立法者也已經(jīng)意識到了二者的不同，并在法律上予以區(qū)別對待。 因此，筆者認(rèn)為，雖然在形式上注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)尚未獲得商標(biāo)專用權(quán)，但是由于其與一般未注冊商標(biāo)的區(qū)別，使得法律有必要對其加以保護(hù)。 三、保護(hù)注冊申請期內(nèi)商標(biāo)的必要性 （一）從商標(biāo)固有的區(qū)分功能分析 商標(biāo)的基本功能是區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者。無論注冊與否，商標(biāo)的基本功能是相同的。注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)同樣具有區(qū)分功能。商標(biāo)是消費(fèi)者快速、便捷的選擇商品或服務(wù)的指示性標(biāo)志。如我們看到“百威”會想起啤酒，看到“米其林”會想起輪胎一樣。這種區(qū)分功能不僅節(jié)約了消費(fèi)者的識別成本，同時也是商標(biāo)所有人的經(jīng)營活動所凝結(jié)的商譽(yù)所在。因此商標(biāo)法正是通過對商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)，從而保護(hù)了廣大消費(fèi)者的正確選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利，使其免遭假冒偽劣商品的侵害，有力地維護(hù)了正常的市場交易秩序。而這種具有公共利益性質(zhì)的保護(hù)不應(yīng)僅僅因為商標(biāo)處于注冊申請期內(nèi)而有所不同 （二）從商標(biāo)所包含的無形價值分析 如前述“第五季”商標(biāo)，其使用者廣東建力寶集團(tuán)投入了大量的精力和財產(chǎn)，創(chuàng)造了“第五季”商標(biāo)不菲的無形價值。其支出的費(fèi)用與“第五季”商標(biāo)所蘊(yùn)涵的無形價值并不低于甚至還要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于許多注冊商標(biāo)。法律的保護(hù)如果“棄高就低”，僅從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析就是得不償失的。 （三）從民法關(guān)于財產(chǎn)取得的原理方面進(jìn)行分析 民法關(guān)于財產(chǎn)的取得包括原始取得和繼受取得。在原始取得的方式中，勞動是財產(chǎn)取得的重要方式。勞動者對其勞動成果享有所有權(quán)不僅是民法所確認(rèn)的財產(chǎn)取得方式之一，同時也是全社會都一體承認(rèn)的。 仍以“第五季”商標(biāo)為例，從其產(chǎn)生到其不菲的無形價值，都是廣東建力寶集團(tuán)通過宣傳和經(jīng)營活動創(chuàng)造出來的。勞動者對其勞動成果享有權(quán)利是天經(jīng)地義的事。廣東建力寶集團(tuán)應(yīng)依原始取得的方式取得“第五季”商標(biāo)的所有權(quán)。而權(quán)利的取得需要法律上的依據(jù)。法律的空白無疑對權(quán)利人正當(dāng)權(quán)利的損害，同時也是對侵權(quán)者的縱容。 四、我國注冊申請期內(nèi)商標(biāo)的現(xiàn)狀 我國現(xiàn)行法律已經(jīng)形成了對注冊商標(biāo)比較嚴(yán)密的保護(hù)體系。然而，對申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)——這一所有注冊商標(biāo)的必經(jīng)狀態(tài)，卻沒有任何相關(guān)的保護(hù)規(guī)定。整部商標(biāo)法基本上規(guī)定的都是關(guān)于注冊商標(biāo)的內(nèi)容，相關(guān)的商標(biāo)法實(shí)施條例和司法解釋也無只言片語。倒是國家工商局2003年4月17日發(fā)布的馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定中，將馳名商標(biāo)規(guī)定為：在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。該條中的馳名商標(biāo)包括注冊商標(biāo)、注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)以及未注冊商標(biāo)。但是拋開“馳名”這一十分模糊的標(biāo)準(zhǔn)不談。僅僅憑借部門規(guī)章來保護(hù)注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)，其保護(hù)的力度和不周延性都是顯而易見的。 我國其他法律法規(guī)，如反不正當(dāng)競爭法僅將假冒他人的注冊商標(biāo)列為不正當(dāng)競爭行為，將假冒注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)的行為排除于保護(hù)范圍之外。而關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定中也沒有將注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)列入保護(hù)范圍。 由上述分析可見，我國有必要對申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)提供法律保護(hù)。 五、可行的保護(hù)方式 （一）我國現(xiàn)行的一些法律規(guī)定可資借鑒： 我國專利法第十三條規(guī)定：發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。 此時申請人并未取得專利權(quán)，但是法律已經(jīng)賦予其獲得報酬權(quán)。 專利法第三十九條：發(fā)明專利申請經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。 專利法第四十條規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為使十年，均自申請日起計算。 據(jù)專利法我們可以看到，專利的公告日雖然在申請日之后，但是，專利權(quán)的權(quán)利期限卻是自申請日起計算，即專利權(quán)之效力回溯至申請日起生效。 最高人民法院在關(guān)于審理商標(biāo)權(quán)民事糾紛案件適用法律問題的解釋中也規(guī)定了與申請期內(nèi)商標(biāo)類似的寬展期內(nèi)商標(biāo)的保護(hù)內(nèi)容：商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人在注冊商標(biāo)寬展期內(nèi)提出寬展申請，未獲核準(zhǔn)前，以他人侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。 上述有關(guān)規(guī)定實(shí)際上完全可以借鑒來解決注冊申請期內(nèi)商標(biāo)的保護(hù)問題。我國著名學(xué)者鄭成思在其起草的《中國民法典知識產(chǎn)權(quán)篇》中注意到了對注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)的保護(hù)問題，故在其第四章商標(biāo)權(quán)中規(guī)定：商標(biāo)權(quán)自申請注冊之日起十年有效，并且可以無限次續(xù)展。 （二）參照國外的法律規(guī)定以及相關(guān)國際公約及地區(qū)性條約的規(guī)定 1.英美法系國家 英國1994年商標(biāo)法規(guī)定，對于未注冊商標(biāo)，不能提起法律訴訟。當(dāng)事人可以選擇提起假冒訴訟，同時在第40條第3款規(guī)定，商標(biāo)權(quán)從商標(biāo)登記之日起生效，即填寫登記申請表時生效。注冊商標(biāo)侵權(quán)訴訟在商標(biāo)登記完成后才可提起。（Origins Natural Resources Inc 訴Origin Clothing Ltd（1995）案） 在美國，根據(jù)普通法，任何商家或者個人只要在商業(yè)活動中采納并使用了具有顯著性的商標(biāo)，就可以獲得排他性的商標(biāo)權(quán)。雖然1988年“蘭哈姆法”中有了“意圖使用”即可注冊商標(biāo)的規(guī)定，但商標(biāo)權(quán)的最終取得仍然以“使用”為必要條件。注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)屬于已獲得商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)，無需法律特別規(guī)定保護(hù)條款。 2.大陸法系國家 法國，《法國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法典》第L712-1條：商標(biāo)所有權(quán)通過注冊取得，商標(biāo)可以共有形式取得；注冊自申請?zhí)峤恢掌鹗暧行Р⒖梢远啻卫m(xù)展。 意大利，《意大利商標(biāo)法》第4條第1款：本法保護(hù)的商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)依注冊而存在。第2款：首次注冊自申請?zhí)峤恢掌鹕А＠m(xù)展時，自前次注冊屆滿之日起生效。 德國，《德國商標(biāo)法》第4條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的三種途徑，其中第2種為：在商業(yè)交往中使用，只要該使用在相關(guān)交易圈內(nèi)取得了信譽(yù)，作為商標(biāo)獲得承認(rèn)。與此同時，德國的《不公平競爭法》所禁止的具體不公平競爭行為中有涉及對未注冊商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定：“止利用他人的聲譽(yù)，以仿造他人的區(qū)別性標(biāo)記和廣告造成混淆，仿效他人的廣告素材。”這里的區(qū)別性標(biāo)記應(yīng)理解為包括商標(biāo)在內(nèi)的商業(yè)標(biāo)記。 3.相關(guān)國際公約及地區(qū)性條約 Trips協(xié)定第20條：“在貿(mào)易過程中的商標(biāo)使用，不得因為特殊要求而受到不合理的妨礙。諸如要求與另一商標(biāo)一起使用；以特殊形式使用；或以不利于將一企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)相區(qū)別的方式使用。但是不排除這種要求，即規(guī)定在使用識別某企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)的商標(biāo)時，使用另一商標(biāo)以區(qū)別該企業(yè)特殊商品或服務(wù)，但是兩者沒有聯(lián)系?！蔽覀儜?yīng)當(dāng)注意，這一條所指的“商標(biāo)”既包括注冊商標(biāo)，也包括未注冊商標(biāo)。那么，可以認(rèn)為Trips協(xié)定是禁止未注冊商標(biāo)之間的仿冒的，即以不利于將一企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)相區(qū)別的方式使用商標(biāo)。 《比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟統(tǒng)一商標(biāo)法》第三條 倘不損害《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》或《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，則在比荷盧領(lǐng)土內(nèi)最先申請注冊者（比荷盧注冊）或向保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際局 登記而成最先申請注冊者（國際注冊），取得商標(biāo)專用權(quán)。第四條在第十四條范圍內(nèi)，下列申請注冊不能取得商標(biāo)權(quán)：（六）惡意的申請注冊，特別是： （１）明知或佯作不知近三年內(nèi)已有第三者在比荷盧領(lǐng)土內(nèi)善意地正常使用著 用于相似商品的相似商標(biāo)而進(jìn)行的申請注冊，且第三者不同意者；（２）由于直接接觸明知近三年內(nèi)已由第三者在比荷盧領(lǐng)土外善意地正常使用著的用于相似商品的相似商標(biāo)而進(jìn)行的申請注冊，但取得該第三者同意者或申請人在比荷盧領(lǐng)土內(nèi)開始使用商標(biāo)后才明知此情者，不在此限。第十條 比荷盧注冊期限為十年，自申請之日起算。第十二條 （一）不問提起訴訟的性質(zhì)如何，任何人未將一標(biāo)記進(jìn)行正式注冊和必要時申請續(xù)展注冊，即不得將此標(biāo)記視為第一條意義上的商標(biāo)，而請求司法上的保護(hù)。法院可以依職權(quán)不受理此項要求。但在訴訟進(jìn)程中辦理注冊續(xù)展注冊后，即應(yīng)受理。 在任何情況下，不得因申請注冊前發(fā)生的事實(shí)而給予損害賠償。 《班吉協(xié)定》附件3規(guī)定，在一般情況下，商標(biāo)專用權(quán)屬于第一個申請注冊的人。但有一條例外，即如果有證據(jù)表明某人在申請注冊時，已知有人在他之前開始使用同樣的商標(biāo)，那么這個在先使用人字第一個申請注冊人提交申請后6個月內(nèi)，有權(quán)請求將商標(biāo)專用權(quán)轉(zhuǎn)歸他所有。附件3同時規(guī)定，商標(biāo)的注冊有效期從申請案提交之日算起十年。 《歐共體(統(tǒng)——)商標(biāo)條例》規(guī)定：共同體商標(biāo)應(yīng)通過注冊取得。共同體商標(biāo)注冊的有效期為10年，自申請?zhí)峤恢掌痖_始計算。根據(jù)第47條規(guī)定商標(biāo)可以續(xù)展，時間每次為10年。共同體商標(biāo)賦予的權(quán)利應(yīng)自該商標(biāo)注冊公布之日起，可以對抗第三方，在共同體商標(biāo)申請公告之日以后的行為如依注冊公告應(yīng)予查禁，所有人可以要求合理賠償。受理案件的法院不可以在注冊公告之前對案件的是非曲直作出判決。 4．對上述各種保護(hù)制度的分析 從以上對兩大法系以及相關(guān)國際公約及地區(qū)性條約的規(guī)定分析，對申請注冊期內(nèi)商標(biāo)的保護(hù)一般有以下幾個途徑： （1）規(guī)定使用即可獲得商標(biāo)權(quán)。如英國和美國。這種制度無疑是對商標(biāo)，無論是注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)的最全面的保護(hù)。但是在實(shí)際操作中，這種制度也是最具有實(shí)施難度的。因為未注冊商標(biāo)使用者必須證明自己的在先使用，方能通過訴訟獲得法律保護(hù)。這一舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)使得該制度對商標(biāo)的保護(hù)就遠(yuǎn)不如注冊制度來得實(shí)際有效。這已屬于兩種商標(biāo)權(quán)取得制度之間的比較，不屬本文范圍，故不再贅述。 （2）通過賦予商標(biāo)權(quán)追溯力以保護(hù)注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)。如《法國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法典》、《意大利商標(biāo)法》、比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟統(tǒng)一商標(biāo)法、《班吉協(xié)定》和《歐共體(統(tǒng)——)商標(biāo)條例》。這種制度注意到申請注冊商標(biāo)能否最終獲得核準(zhǔn)在申請時仍屬未知，因此，對申請期內(nèi)的權(quán)利保護(hù)，要待商標(biāo)注冊成功之后方才溯及地發(fā)生效力。權(quán)利人才能提起侵權(quán)訴訟。這種保護(hù)雖然簡單明了，但不免給人以“馬后炮”之嫌。有些侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的損失是難以補(bǔ)救的，如商譽(yù)的損失，市場分額的流失，個別嚴(yán)重的甚至使權(quán)利人不得不放棄對商標(biāo)的使用，因為該“牌子”已經(jīng)倒了！若機(jī)械地等到注冊成功之后，法律才給予權(quán)利人以保護(hù)，對權(quán)利人而言其承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險無疑就不必要的加大了。 （3）通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)。如德國，通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的優(yōu)點(diǎn)在于克服了上述兩種保護(hù)方式的弊端。使得權(quán)利人在權(quán)利受到侵害的同時即可獲得法律的救濟(jì)。而且將侵犯商標(biāo)權(quán)的行為列入不正當(dāng)競爭行為也是各國立法的通例， 因此通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)也是順理成章的事情，在立法技術(shù)和法律實(shí)施方面均不存在無法逾越的障礙。 六、結(jié)論 注冊申請期內(nèi)的商標(biāo)從其自身固有的區(qū)分功能、與一般未注冊商標(biāo)的不同、以及保護(hù)的必要性和可行性來分析，對其進(jìn)行法律規(guī)制和保護(hù)不僅是十分必要的，而且是十分緊迫的。而通過對各種立法保護(hù)模式的比較研究，筆者建議我國通過修改反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)申請注冊期內(nèi)的商標(biāo)。 參考書目： 1.《知識產(chǎn)權(quán)法》 鄭成思著 2.《知識產(chǎn)權(quán)論》鄭成思著 3.《商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍》陳耀東著 4.《商標(biāo)法原理》曾陳明汝著 5.《美國知識產(chǎn)權(quán)法》李明德著 6.《知識產(chǎn)權(quán)法》吳漢東著 7.《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》費(fèi)安玲譯