北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司　 ［摘要］ 　　目前，滿(mǎn)足中國(guó)專(zhuān)利審查指南規(guī)定條件的商業(yè)方法可以申請(qǐng)專(zhuān)利，所述規(guī)定條件主要是指技術(shù)性條件。技術(shù)性是一件商業(yè)方法專(zhuān)利能否獲得審查資格的門(mén)檻。如果具有技術(shù)性，商業(yè)方法專(zhuān)利就能夠獲得審查資格，而商業(yè)方法專(zhuān)利是否具有專(zhuān)利性則是另一個(gè)問(wèn)題。按照中國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，通常的商業(yè)方法專(zhuān)利可能涉及中國(guó)專(zhuān)利法25條規(guī)定的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法而不能獲得審查資格或被駁回。因此，在中國(guó)申請(qǐng)商業(yè)方法專(zhuān)利會(huì)面臨兩個(gè)問(wèn)題，一是如何獲得審查資格，既可專(zhuān)利問(wèn)題，二是如何增加專(zhuān)利性或確定保護(hù)范圍和專(zhuān)利性之間的平衡點(diǎn)，既專(zhuān)利性問(wèn)題。本文依據(jù)中國(guó)專(zhuān)利法以及中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局采用的專(zhuān)利審查指南、商業(yè)方法專(zhuān)利的定義、審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商業(yè)方法專(zhuān)利如何增加獲得審查資格的可能性以及基本的思維模式等方面進(jìn)行討論，以期更多的有商業(yè)意義的方法專(zhuān)利在中國(guó)能夠獲得專(zhuān)利審查和專(zhuān)利授權(quán)。 處理“商業(yè)方法”專(zhuān)利的沉降法思維模式 　　從專(zhuān)利角度看，計(jì)算機(jī)程序可以分為技術(shù)類(lèi)和非技術(shù)類(lèi)兩種，技術(shù)類(lèi)的計(jì)算機(jī)程序能夠獲得審查資格，而非技術(shù)類(lèi)的計(jì)算機(jī)程序通常不能夠獲得審查資格。然而，商業(yè)方法要解決的問(wèn)題以及方法構(gòu)思大多來(lái)源于實(shí)際的應(yīng)用或商業(yè)需求，涉及較多的商業(yè)交易和人為約定的規(guī)則，有較強(qiáng)的實(shí)用意義和價(jià)值，因此有迫切的保護(hù)需求。但是中國(guó)專(zhuān)利法對(duì)于其保護(hù)的客體有明確的規(guī)定，規(guī)定之一要求被保護(hù)的方案要具有技術(shù)性，商業(yè)方法由于本身以及其能夠解決的問(wèn)題和產(chǎn)生的效果與實(shí)際的應(yīng)用或商業(yè)需求有關(guān)而被認(rèn)為不具有技術(shù)性。然而，問(wèn)題的另一方面是，由于商業(yè)方法具有利用計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)解決問(wèn)題的特征，還不能武斷地排除其技術(shù)性。 　　實(shí)踐中，由于商業(yè)方法表現(xiàn)出來(lái)的技術(shù)性特征較少，可以采用沉降法思維模式對(duì)商業(yè)方法方案進(jìn)行處理。從而將商業(yè)方法的技術(shù)特征發(fā)掘出來(lái)，達(dá)到利用商業(yè)方法中的技術(shù)性特征保護(hù)商業(yè)方法的目的。 　　所述沉降法思維模式涉及思考問(wèn)題的方式以及看待、處理問(wèn)題的角度。有兩個(gè)基本的思維模式。第一個(gè)是技術(shù)性思維模式，其對(duì)應(yīng)的是商業(yè)性思維模式，例如，對(duì)于申請(qǐng)?zhí)枮镃N01109872.4，名稱(chēng)為“一種在線(xiàn)定制軟件的方法”的中國(guó)發(fā)明專(zhuān)利，按照商業(yè)性思維模式思考的技術(shù)方案為（參考該文件的原始公開(kāi)文本）： 　　一種在線(xiàn)定制軟件的方法，包括：A.軟件經(jīng)銷(xiāo)商將出售的軟件劃分為若干個(gè)功能模塊，同時(shí)在服務(wù)器端制作供用戶(hù)瀏覽的頁(yè)面，頁(yè)面上提供可供用戶(hù)選擇的軟件的各個(gè)功能模塊名稱(chēng)、價(jià)格等信息；B.用戶(hù)瀏覽軟件經(jīng)銷(xiāo)商提供的頁(yè)面，選擇需要的軟件模塊，生成軟件的定制方案，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)將上述定制方案提交給軟件經(jīng)銷(xiāo)商；C.軟件經(jīng)銷(xiāo)商對(duì)用戶(hù)提交的軟件定制方案進(jìn)行解析，將用戶(hù)提交的軟件定制方案轉(zhuǎn)換為模塊組裝指令集可以理解的定制指令，最后在服務(wù)器端將用戶(hù)選擇的模塊即時(shí)組裝成一個(gè)完整的軟件包，并通過(guò)頁(yè)面向用戶(hù)反饋信息；D.用戶(hù)根據(jù)上述反饋信息獲得定制的軟件。 　　顯然，按照商業(yè)性思維模式，難以抽象出其中的技術(shù)特征。 　　然而，如果基于技術(shù)性的思維模式看待該方法，則可以看出其中包括商業(yè)和技術(shù)二個(gè)過(guò)程，拋棄其中的商業(yè)過(guò)程，其技術(shù)過(guò)程對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)貢獻(xiàn)的部分在于在線(xiàn)定制軟件過(guò)程中的數(shù)據(jù)處理方法，即將能完成多種任務(wù)的數(shù)據(jù)體（即軟件代碼或數(shù)據(jù)），按照用戶(hù)希望完成的特定任務(wù)劃分為子數(shù)據(jù)塊，這些子數(shù)據(jù)塊具有按照公知方法提供的通信接口，并且能夠完成特定的任務(wù)或功能操作，當(dāng)用戶(hù)有不同的任務(wù)要求時(shí)，可以根據(jù)所述要求選擇需要的子數(shù)據(jù)塊，并按照公知的方法（例如模塊式的方法）將所選擇的子數(shù)據(jù)塊組裝為一個(gè)能夠完成具體任務(wù)的數(shù)據(jù)體。不論這里所述的數(shù)據(jù)體實(shí)際中可以是程序源代碼或編譯后代碼的集合，還是被使用的數(shù)據(jù)的集合（例如圖片數(shù)據(jù)庫(kù)中的不同的數(shù)據(jù)包），采用這樣的數(shù)據(jù)處理方法對(duì)于用戶(hù)來(lái)說(shuō)，在技術(shù)上能夠獲得與完成任務(wù)相適應(yīng)的代碼量或數(shù)據(jù)量，具有最低的代碼或數(shù)據(jù)冗余度，這樣使得這些數(shù)據(jù)運(yùn)行或被使用時(shí)，占用的系統(tǒng)資源較少、較合理，從而保證了系統(tǒng)資源使用和運(yùn)行的高效率；同樣，在經(jīng)濟(jì)上，采用本發(fā)明所述的方法會(huì)使用戶(hù)減少開(kāi)發(fā)程序代碼或數(shù)據(jù)模型的費(fèi)用，從系統(tǒng)角度看，也提高了現(xiàn)有軟件資源的利用率，避免重復(fù)開(kāi)發(fā)。顯然，以技術(shù)性的思維為基礎(chǔ)容易獲得商業(yè)方法的技術(shù)方案。 　　同樣，以技術(shù)性的思維為基礎(chǔ)變換一個(gè)角度看待該方法，也能夠獲得該方法的技術(shù)特征。例如，假設(shè)所參考的現(xiàn)有技術(shù)是一種非軟件模塊劃分式的在線(xiàn)定制軟件的方法，則該通過(guò)將軟件劃分為若干個(gè)功能模塊，同時(shí)通過(guò)網(wǎng)頁(yè)向終端用戶(hù)提供所需求的軟件的方法，與無(wú)論是否有需求，都需要購(gòu)買(mǎi)全部的功能模塊軟件的在線(xiàn)定制軟件的方法相比，其采用了軟件劃分以及按需分塊傳輸?shù)募夹g(shù)手段，占用的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)傳輸資源、終端資源更少，因此具有技術(shù)性。 　　因此，沉降法的關(guān)鍵在于技術(shù)性的思維模式，該思維模式有利于找出一個(gè)商業(yè)方法方案的技術(shù)性成分，從而使一個(gè)商業(yè)方法專(zhuān)利不再被認(rèn)為屬于專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。 　　沉降法的第二個(gè)思維模式是轉(zhuǎn)移性思維模式，其對(duì)應(yīng)的是商業(yè)限定性思維模式。該思維模式是在僅僅依靠技術(shù)性思維模式仍然難以獲得商業(yè)方法的技術(shù)性特征時(shí)而采用的。由于一個(gè)商業(yè)方法在原理上可能和一個(gè)技術(shù)方法同源，因此轉(zhuǎn)移性思維模式將有利于通過(guò)同源的技術(shù)方法發(fā)現(xiàn)一個(gè)商業(yè)方法中的技術(shù)性特征。例如，對(duì)于一種網(wǎng)絡(luò)交易系統(tǒng)的交易信息的處理方法，其實(shí)際解決的問(wèn)題涉及“目前的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物交易系統(tǒng)，交易信息的數(shù)據(jù)在買(mǎi)賣(mài)雙方間直接傳遞。這種信息處理方式，系統(tǒng)無(wú)法參與交易信息的數(shù)據(jù)的管理和處理，買(mǎi)賣(mài)雙方還必須通過(guò)網(wǎng)下的大量工作才能完成交易，即不能確保網(wǎng)絡(luò)交易的正常、安全進(jìn)行，也不能充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)交易快速、便利、低成本的優(yōu)勢(shì)。”。如果按照原始限定性思維模式，其要解決的問(wèn)題為：“提供一種由系統(tǒng)自動(dòng)控制的、方便的、安全的網(wǎng)絡(luò)交易系統(tǒng)的交易信息處理方法。”，所采用的方案為：“建立系統(tǒng)中介信用資金帳戶(hù)的步驟，以及包括：(1)接收交易一方的交易信息數(shù)據(jù)，建立并存儲(chǔ)交易信息數(shù)據(jù)的步驟；(2)傳送交易信息給交易另一方的步驟；(3)建立并存儲(chǔ)已付款信息數(shù)據(jù)的步驟；(4)傳送已付款信息給賣(mài)方的步驟；(5)建立取貨通知信息數(shù)據(jù)，判斷是否指定物流公司的步驟，如是，傳送取貨通知信息給物流公司的步驟，如否，傳送取貨通知信息給買(mǎi)方的步驟；(6)接收已收貨的信息，建立并存儲(chǔ)已收貨信息數(shù)據(jù)的步驟；(7)建立并存儲(chǔ)付款通知信息數(shù)據(jù)，傳送付款通知信息給系統(tǒng)資金帳戶(hù)的步驟；(8)結(jié)束處理交易信息的步驟?！?　　按照上述描述，由于該方案基于商業(yè)限定性思維模式思考，思考的內(nèi)容及特征不可能突破商業(yè)方法的局限，使得方案中不可避免的存在較多的商業(yè)特征，而且該方案產(chǎn)生的效果也僅僅是“方便了網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的進(jìn)行，降低了網(wǎng)絡(luò)交易的成本，保證網(wǎng)絡(luò)交易的順利進(jìn)行”。因此該方案的思維基礎(chǔ)受原始商業(yè)應(yīng)用或需求的限制，使得人們對(duì)于該方法的認(rèn)識(shí)傾向于智力活動(dòng)的規(guī)則，認(rèn)為其與現(xiàn)有的“系統(tǒng)無(wú)法參與交易信息的數(shù)據(jù)的管理和處理”的方案的區(qū)別僅僅在于交易活動(dòng)中交易信息的中間交互，因此僅僅是利用現(xiàn)有的技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)了一種商業(yè)的運(yùn)作方式，所解決的不是專(zhuān)利法意義上的技術(shù)問(wèn)題，產(chǎn)生的效果也不是專(zhuān)利法意義上的技術(shù)效果，因此該商業(yè)方法專(zhuān)利難以獲得審查資格。 　　如果基于轉(zhuǎn)移性思維模式看待該方法，則會(huì)找到與具有“交易信息中間交互” 特征的交易信息的處理方法同源的技術(shù)方法。例如，現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中，每個(gè)終端通常都擁有一定的資源或數(shù)據(jù)，簡(jiǎn)稱(chēng)為自有資源，例如，數(shù)據(jù)傳輸帶寬、數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)以及數(shù)據(jù)傳送的服務(wù)質(zhì)量（QOS），或者對(duì)另一終端而言有價(jià)值的信息數(shù)據(jù)等。某些情況下，這些資源需要進(jìn)行重新分配。例如，第一終端需要第二終端擁有的某些資源或數(shù)據(jù)，而第二終端也需要第一終端擁有的某些資源或數(shù)據(jù)；為了實(shí)現(xiàn)雙方資源數(shù)據(jù)的重新分配，則需要進(jìn)行二終端之間的資源數(shù)據(jù)交互過(guò)程。再例如，第一終端擁有較大的數(shù)據(jù)傳輸帶寬，而第二終端擁有較高的數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)資源，第一終端盡管擁有足夠的帶寬資源，但可能由于沒(méi)有較高的數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)而使業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)無(wú)法及時(shí)發(fā)送，其帶寬資源處于閑置狀態(tài)，同理，第二終端盡管擁較高的數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)資源，但由于沒(méi)有有足夠的帶寬資源而使業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)也無(wú)法及時(shí)發(fā)送。由于這些資源是用戶(hù)購(gòu)買(mǎi)的，屬于特定的終端使用，這樣就會(huì)導(dǎo)致資源不能有效整合而降低使用效率。假設(shè)此時(shí)第一終端數(shù)據(jù)傳輸結(jié)束，而此時(shí)急需網(wǎng)絡(luò)帶寬完成業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)傳送的第二終端，盡管擁有較高的數(shù)據(jù)發(fā)送優(yōu)先級(jí)資源，卻不能獲得這些空閑的帶寬資源用于發(fā)送數(shù)據(jù)。因此，要高效利用這些閑置的資源，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)資源的最優(yōu)化均衡利用，就需要第一終端和第二終端之間能夠進(jìn)行資源數(shù)據(jù)的交互。為解決這個(gè)問(wèn)題，通常需要終端預(yù)先釋放相應(yīng)資源的使用權(quán)，由網(wǎng)絡(luò)重新分配這些資源給不同的終端。但是由于資源的私有性，要充分利用這些閑置的資源，需要資源擁有者終端首先向網(wǎng)絡(luò)退還資源，然后網(wǎng)絡(luò)和急需資源的終端重新進(jìn)行資源的申請(qǐng)和分配才能夠使閑置資源被充分利用，可見(jiàn)現(xiàn)有的資源重配置方法具有較低的資源分配效率且導(dǎo)致資源使用的麻煩。 　　顯然，需要保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)交易系統(tǒng)的交易信息處理方法與網(wǎng)絡(luò)設(shè)備自有資源的處理方法屬于同源的方法，都是通過(guò)自有資源（信息）的交互步驟，使用戶(hù)端之間自有資源（信息）的交互自主、方便、安全，從而解決自主資源（信息）的最優(yōu)化均衡利用問(wèn)題。這樣，從一個(gè)基于網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)的商業(yè)方法中，通過(guò)思維模式的轉(zhuǎn)移，有利于獲得一種具有較強(qiáng)技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)的自有資源（信息）的交互方法，而該方法由于具有較多的技術(shù)特征，從而易于獲得審查資格。 　　 　　需要指出的是，在處理商業(yè)方法方案時(shí)，不應(yīng)當(dāng)只要求形式上滿(mǎn)足技術(shù)性的要求，例如將方案撰寫(xiě)為產(chǎn)品權(quán)利要求。只要其權(quán)利要求限定的全部?jī)?nèi)容均為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，仍然認(rèn)為該方案實(shí)質(zhì)上為僅涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不能獲得審查資格。沉降法的二個(gè)思維模式的意義，在于獲得商業(yè)方法中的技術(shù)性特征，實(shí)踐中需要通過(guò)二個(gè)步驟完成技術(shù)性特征的獲得，首先獲得商業(yè)方法蘊(yùn)涵或關(guān)聯(lián)的技術(shù)原理，其次依據(jù)所述技術(shù)原理獲得技術(shù)特征。而所獲得的技術(shù)特征與申請(qǐng)人實(shí)際需要保護(hù)的商業(yè)方法對(duì)外呈現(xiàn)出的特征可能具有包含關(guān)系或并列關(guān)系，因此，如何在商業(yè)方法申請(qǐng)中將商業(yè)方法與技術(shù)方法或同源的技術(shù)方法進(jìn)行有效銜接，對(duì)商業(yè)方法專(zhuān)利能否獲得審查資格，以及授權(quán)后受保護(hù)的商業(yè)方法本身有直接的影響。