北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 黃鶯 　　新修正的《商標(biāo)法》第48條規(guī)定“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。” 這一條關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，不僅將現(xiàn)行《商標(biāo)法實施條例》第3條關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定直接上升到商標(biāo)法條文的高度，而且新增了對使用目的的描述 “用于識別商品來源的行為”，強調(diào)了發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，將有利于促進商標(biāo)意議上的真實使用。 　　商標(biāo)是區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志。自然人、法人或者其他組織申請商標(biāo)注冊，首要目的是要在其生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用商標(biāo)，通過商標(biāo)的使用使消費者“認(rèn)牌購物”。消費者通過商標(biāo)將特定商品或服務(wù)與特定的生產(chǎn)者、經(jīng)營者聯(lián)系起來。生產(chǎn)者、經(jīng)營者借助商標(biāo)銷售商品或服務(wù)、進行廣告宣傳，積累商譽，擴大市場份額?！渡虡?biāo)法》第48條要求注冊商標(biāo)權(quán)利人真實使用其注冊商標(biāo)。商標(biāo)使用形式包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器上，以及商品交易文書上（例如，合同、發(fā)票、提貨單、進出口憑證等），或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。商標(biāo)使用的主要目的是讓消費者能夠識別商品或者服務(wù)的來源。 　　筆者結(jié)合新修正的《商標(biāo)法》，將商標(biāo)使用對申請人、注冊人在申請注冊、維權(quán)索賠、注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷、異議及無效宣告程序以及對在先商標(biāo)使用人和涉外定牌加工出口行為的不侵權(quán)抗辯的影響，做一粗淺的分析。 　　1. 注冊申請程序 　　新修正的《商標(biāo)法》第31條規(guī)定“兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。”遇到同日申請相同、近似商標(biāo)的情況時，申請人如果能向商標(biāo)局提供在先使用證據(jù)，將會極大增加其商標(biāo)成功注冊的機率。因此，商標(biāo)所有人在開始使用商標(biāo)時，就應(yīng)當(dāng)注意收集、保存使用證據(jù)。 　　2. 維權(quán)索賠程序 　　商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來源。防止混淆是商標(biāo)權(quán)保護的基本出發(fā)點。侵害商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)就是對商標(biāo)識別功能的損害，使得一般消費者對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。新修正的《商標(biāo)法》第57條規(guī)定“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。”《商標(biāo)法》第57條規(guī)定的6種具體侵權(quán)行為及第7項的概括性規(guī)定，明顯會造成相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)來源的混淆誤認(rèn)，損害了商標(biāo)識別產(chǎn)源的功能。注冊商標(biāo)權(quán)利人可以依法主張權(quán)利，根據(jù)《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定，可按被侵權(quán)所遭受的實際損失、或者侵權(quán)人的獲利、或者商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)，或者法定賠償額，主張賠償數(shù)額。 　　然而，在商標(biāo)注冊后，注冊商標(biāo)權(quán)利人如果沒有進行真實的商業(yè)使用，商標(biāo)沒有發(fā)揮過識別商品或者服務(wù)來源的功能，市場上不存在造成商品或者服務(wù)來源混淆的可能性，那么注冊商標(biāo)權(quán)利人在維權(quán)索賠時也會處于不利的境地。最高人民法院在2009年提審“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案件 時，由于商標(biāo)權(quán)利人沒有提交證據(jù)證明其“紅河”注冊商標(biāo)有實際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實際損失等原因，最終判決撤銷了此前佛山市中院和廣東省高院做出的1000萬元賠償金的判決，僅判決賠償款2萬元。 　　對于不能證明已實際使用的注冊商標(biāo)而言，法院確定侵權(quán)賠償責(zé)任要考慮該商標(biāo)未使用的實際情況。新修正的《商標(biāo)法》第64條明確規(guī)定“注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹谇謾?quán)訴訟中，如果被控侵權(quán)人抗辯注冊商標(biāo)未使用，注冊商標(biāo)權(quán)利人不能證明在此前三年內(nèi)自已實際使用或許可他人使用注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)受到其他損失的，法院不會判決被控侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。我們建議，注冊商標(biāo)權(quán)利人在商標(biāo)注冊后，應(yīng)及時使用商標(biāo)，并妥善保存好各方面使用證據(jù)，為今后維權(quán)做好準(zhǔn)備。 　　3. 注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷程序 　　新修正的《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。...”商標(biāo)注冊后，注冊商標(biāo)權(quán)利人如果不注意將商標(biāo)及時投入實際使用，發(fā)揮商標(biāo)的實際效用，并收集、保存商標(biāo)使用的證據(jù)，商標(biāo)就可能面臨被撤銷的風(fēng)險。 　　商標(biāo)注冊人被他人提出注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請時，依法承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)向商標(biāo)局提交使用證據(jù)，證明注冊人或其被許可人在指定期間已將商標(biāo)投入商業(yè)使用，用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。注冊人如果不能提供有效的使用證據(jù)或者證據(jù)材料無效并且不能提供不使用的正當(dāng)理由，將會喪失商標(biāo)專用權(quán)。 　　雖然注冊商標(biāo)的專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限，但在實際使用中，法律并不制止注冊商標(biāo)權(quán)利人對注冊商標(biāo)構(gòu)成要素進行非實質(zhì)性改變。實踐中，允許使用人對注冊商標(biāo)進行字母大小寫改變，或者印刷字體改變，或者是不影響認(rèn)讀的排列方向改變。這也符合商業(yè)慣例，不會被視為自行改變注冊商標(biāo)。只要不改變注冊商標(biāo)的主要部分或顯著特征，此類商標(biāo)使用證據(jù)可以用于維持注冊。 　　在撤銷程序中，商標(biāo)注冊人在中國通過定牌加工使用商標(biāo)并能提供相應(yīng)證據(jù)的，也曾被法院視為商標(biāo)使用行為而維持注冊。北京市高院2010年在第731233號“SCALEXTRIC”注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷復(fù)審行政訴訟案中，認(rèn)為：來料加工是中國企業(yè)利用外國企業(yè)提供的原材料、零部件等，按照外國企業(yè)的要求進行加工，成品交由外國企業(yè)銷售的一種貿(mào)易形式。雖然來料加工的成品并未實際進入中國大陸市場流通領(lǐng)域，但是如果不認(rèn)定來料加工為商標(biāo)使用行為，相關(guān)商標(biāo)專用權(quán)因未使用而構(gòu)成被撤銷的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對外貿(mào)易的政策。雖然復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品為玩具，但是基于玩具賽車商品和來料加工方式的特性，將復(fù)審商標(biāo)使用在玩具部件，并通過來料加工方式加工成玩具成品，銷往國外的行為，應(yīng)當(dāng)視為復(fù)審商標(biāo)在核定使用的玩具商品上的商標(biāo)使用行為。 　　新修正的《商標(biāo)法》第48條明確規(guī)定了商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于識別商品來源的行為。在此情況下，涉外定牌加工產(chǎn)品全部外銷的行為，未在中國國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能，中國國內(nèi)相關(guān)公眾不存在對該商品的來源發(fā)生混淆和誤認(rèn)的客觀基礎(chǔ)，應(yīng)不構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的使用。我們建議，商標(biāo)注冊人還應(yīng)提供更有證明力的使用證據(jù)。 　　4. 商標(biāo)異議和無效宣告程序 　　新修正的《商標(biāo)法》第32條規(guī)定“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”在先權(quán)利人、利害關(guān)系人基于《商標(biāo)法》第32條后半段的規(guī)定，對初步審定公告的商標(biāo)提出異議的，或請求宣告已注冊商標(biāo)無效的，不僅要有明確的主張，更要提供相應(yīng)的證據(jù)加以佐證，向商標(biāo)局、商評委提供其商標(biāo)已經(jīng)在中國在先使用并有一定影響的證據(jù)，包括：證明商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的合同、商業(yè)發(fā)票、提貨單、銀行進帳單、進出口憑證；商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的銷售區(qū)域范圍、銷售渠道、方式的相關(guān)資料；各種媒體廣告、媒體評論及宣傳資料；商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)參加展覽會、博覽會的相關(guān)資料；商品獲獎情況的資料等。否則，缺乏事實依據(jù)的主張難以得到商標(biāo)局、商評委的支持。 　　5. 在先商標(biāo)使用人的不侵權(quán)抗辯 　　新修正的《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識?！痹谙仁褂萌思词共荒艹晒o效在后注冊商標(biāo)，只要能證明在該注冊商標(biāo)申請日前，先于注冊人在相同、類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的，就有不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯事由，在后的商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)容忍在先使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。 　　6. 涉外定牌加工出口行為的不侵權(quán)抗辯 　　涉外定牌加工出口，是指國外注冊商標(biāo)的權(quán)利人委托國內(nèi)生產(chǎn)廠家生產(chǎn)使用該商標(biāo)的產(chǎn)品，該產(chǎn)品全部銷往國外而不在中國境內(nèi)銷售。關(guān)于涉外定牌加工行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，目前我國法律及司法解釋并無明確規(guī)定。2009年上海市高院在“JOLIDA”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案、2011年廣東省高院在“CROCODILE”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，均認(rèn)定涉外定牌加工行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，引人矚目。根據(jù)《商標(biāo)法》第48條關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，涉外定牌加工企業(yè)如果能夠證明所加工的產(chǎn)品未進入國內(nèi)流通領(lǐng)域，在涉案產(chǎn)品上貼附商標(biāo)的行為僅是以完成承攬加工合同為目的，而非在中國境內(nèi)區(qū)分商品來源，不應(yīng)視為商標(biāo)法意義上的使用，也就免除了商標(biāo)侵權(quán)的法律責(zé)任。 　　綜上，商標(biāo)的功能和價值在于使用，只有投入使用，才能發(fā)揮商標(biāo)的功能，提升商標(biāo)的價值。新修正的《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，希望能引起商標(biāo)申請人、注冊人、使用人的重視，以便更好地獲得、維護商標(biāo)專用權(quán)。 　　注釋： 　?、?最高人民法院（2008）民提字第52號民事判決書 　　② 北京市高級人民法院（2010）高行終字第265號行政判決書 　?、?上海市高級人民法院（2009）滬高民三(知)終字第65號民事判決書 　?、?廣東省高級人民法院(2011)粵高法民三終字第467號民事判決書