專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系，可以從兩個(gè)角度來認(rèn)識：其一，從法律制度層面，是否允許對同一對象進(jìn)行專利和商標(biāo)的重疊保護(hù)；或者專利權(quán)保護(hù)期滿后，是否允許專利權(quán)人通過商標(biāo)權(quán)對設(shè)計(jì)進(jìn)行銜接保護(hù)。對于前者，我國學(xué)者也稱為“同時(shí)保護(hù)”,即多種知識產(chǎn)權(quán)共存并同時(shí)保護(hù)一個(gè)特定的客體。如著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)三者之間或任意二者之間的同時(shí)重疊保護(hù)。對于后者，則稱為“后續(xù)保護(hù)”,即由于不同的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限長短不一，在一種知識產(chǎn)權(quán)到期后，通過另一種知識產(chǎn)權(quán)繼續(xù)保護(hù)同一客體。如由于著作權(quán)的保護(hù)期限長于專利，而商標(biāo)權(quán)通過續(xù)展可以持續(xù)存在，因此存在專利到期后的著作權(quán)后續(xù)保護(hù)、著作權(quán)到期或者專利到期后的商標(biāo)權(quán)后續(xù)保護(hù)?！?】這里筆者將兩種情況統(tǒng)稱為專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)的重疊保護(hù)問題。篇幅所限，本文的研究主要著眼于同時(shí)保護(hù)的情形。 一、專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)的重疊保護(hù)理論之爭 是否允許對同一對象進(jìn)行專利和商標(biāo)的重疊保護(hù)，這一問題涉及各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度設(shè)計(jì)中的一個(gè)基本價(jià)值判斷——法律是否允許知識產(chǎn)權(quán)的重疊保護(hù)問題。我國學(xué)者有肯定說、否定說和折中說。肯定說認(rèn)為，根據(jù)我國民事法律制度有效保護(hù)民事主體的合法權(quán)益的基本原則,在出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利交叉重疊時(shí)，權(quán)利人對同一知識產(chǎn)品擁有的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)獲得多重知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。【2】也有否定說，認(rèn)為無論是同時(shí)保護(hù)，還是后續(xù)保護(hù)，盡管其重疊方式有所不同，但是都剝奪了公眾的利益、干擾了專利權(quán)和版權(quán)的激勵(lì)結(jié)構(gòu)并增加了知識產(chǎn)權(quán)的壟斷成本，給知識產(chǎn)權(quán)的平衡政策目標(biāo)帶來了潛在的威脅?！?】折中說則認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)具體的知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)類型、轉(zhuǎn)化保護(hù)的方式以及司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)適用法律的行為具體分析，不能一概而論。由于商業(yè)標(biāo)識的基本作用是識別商事主體或其所提供的商品或服務(wù)，并承載一定的商業(yè)信譽(yù)，故各種識別性標(biāo)記權(quán)的重疊保護(hù)與轉(zhuǎn)化保護(hù)原則上不會產(chǎn)生上述負(fù)面效應(yīng)，相反，還有利于減少權(quán)利沖突，更好地保護(hù)權(quán)利人和消費(fèi)者的合法權(quán)益。如果與商標(biāo)權(quán)重疊的是外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，而該外觀設(shè)計(jì)通過使用產(chǎn)生了識別商品來源的作用,那么，在該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期屆滿后,就應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人以商標(biāo)權(quán)來保護(hù)該“外觀設(shè)計(jì)”。其實(shí),對于一項(xiàng)具有識別功能外觀設(shè)計(jì)來說，即使權(quán)利人既沒有申請商標(biāo)注冊,也沒有申請外觀設(shè)計(jì)專利,該外觀設(shè)計(jì)也有可能受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，而反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)是沒有時(shí)間限制的。【4】有學(xué)者對版權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的重疊保護(hù)進(jìn)行了研究，認(rèn)為不需要排斥兩種保護(hù)的疊加。【5】但是，對專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的重疊保護(hù)也并非沒有條件限制，本文通過立法文本和司法判例分析重疊保護(hù)的具體情形和構(gòu)成要件。 二、《專利法》對重疊保護(hù)的限制 我國立法對重疊保護(hù)的限制主要體現(xiàn)在《專利法》和《商標(biāo)法》兩個(gè)方面。 其中，《專利法》第25條第1款第6項(xiàng)規(guī)定，對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)，不能授予專利權(quán)。這是《專利法》明確將外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)進(jìn)行劃界。盡管有學(xué)者認(rèn)為，雖然現(xiàn)行專利法將“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)”排除在可授予外觀設(shè)計(jì)專利的客體之外，這表明我國立法機(jī)關(guān)在努力減少專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)的重疊保護(hù),但是，這種努力主要是為了追求立法的科學(xué)性，并不表明我國立法機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人實(shí)際享有的重疊保護(hù)在總體上持否定態(tài)度?！?】但這條規(guī)定至少對專利與商標(biāo)的重疊保護(hù)是予以排斥的。 《專利法》第二十五條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定，對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)，不授予專利權(quán)。關(guān)于此規(guī)定的制定背景，立法機(jī)構(gòu)的解釋是：為了提高外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，并且避免外觀設(shè)計(jì)的標(biāo)識功能與商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的區(qū)分功能發(fā)生重疊?！?】根據(jù)《專利審查指南》6.1的規(guī)定，上述不予授權(quán)客體的判斷，包括三個(gè)構(gòu)成要件：【8】（1）使用外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品屬于平面印刷品。（2）該外觀設(shè)計(jì)是針對圖案、色彩或者二者的結(jié)合而作出的。（3）該外觀設(shè)計(jì)主要起標(biāo)識作用?！秾＠麑彶橹改稀愤€指出:“壁紙、紡織品不屬于本條款規(guī)定的對象。”【9】 關(guān)于《專利法》第25條第1款第6項(xiàng)的規(guī)定，學(xué)者爭論很大。有的學(xué)者持支持態(tài)度，認(rèn)為有利于鼓勵(lì)設(shè)計(jì)人對產(chǎn)品本身的外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新，提高外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新水平?！?0】有的持批判態(tài)度，例如有學(xué)者認(rèn)為，無論是否屬于平面印刷品，只要該產(chǎn)品符合工業(yè)產(chǎn)品的特性，就沒有理由從外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)客體中排除出去。法工委解釋中強(qiáng)調(diào)的 “外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)對象，應(yīng)當(dāng)集中在產(chǎn)品本身的改進(jìn)”沒有問題。但產(chǎn)品本身的改進(jìn)不是指產(chǎn)品在功能實(shí)現(xiàn)方面有什么提高，而是指產(chǎn)品本身在外觀上更吸引人，為消費(fèi)者所歡迎。至于這種外觀是否起到識別作用，是產(chǎn)品使用過程中的副產(chǎn)品，它不應(yīng)該影響對于外觀設(shè)計(jì)本身的判斷。而且，為什么這樣的一類外觀設(shè)計(jì)就降低了外觀設(shè)計(jì)的整體質(zhì)量，從而應(yīng)該排除在保護(hù)范圍之外? 從外觀設(shè)計(jì)更類似于版權(quán)保護(hù)的延伸這一角度來看，這個(gè)結(jié)論明顯是錯(cuò)誤的。【11】也有人認(rèn)為，幾乎所有的外觀設(shè)計(jì)在與某種商品相結(jié)合后，都會被視為該種商品區(qū)別于其他商品的顯著標(biāo)識，人為地規(guī)定外觀設(shè)計(jì)不能具有標(biāo)識功能是不符合實(shí)際情況的，必須正視外觀設(shè)計(jì)在實(shí)際使用過程中已經(jīng)成為消費(fèi)者辨認(rèn)商品的一種重要途徑，承認(rèn)其帶有一定的辨別功能。因此，以“識別性”作為排除某種外觀設(shè)計(jì)不能獲得專利保護(hù)的主要標(biāo)準(zhǔn)顯然是不恰當(dāng)?shù)??！?2】還有學(xué)者認(rèn)為，雖然現(xiàn)行專利法第25條第1款第(6)項(xiàng)明確將“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)”排除在可授予專利權(quán)的客體之外，但這一規(guī)定只能在一定程度上減少商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的重疊保護(hù)，而不能消除這種重疊保護(hù)?！?3】 司法實(shí)踐在探索《專利法》第25條第1款第（6）項(xiàng)的具體適用中，也形成了一些案例。例如，在陳鴻道與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會外觀設(shè)計(jì)專利無效案中，2013年2月，陳鴻道向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出名稱為“罐貼（加多寶）”的外觀設(shè)計(jì)專利申請，2013年7月19日，國家知識產(chǎn)權(quán)局原審查部門發(fā)出駁回決定，駁回了本申請，其理由是：本申請不符合《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）第二十五條第（一）款第（六）項(xiàng)的規(guī)定。駁回決定所依據(jù)的文本為申請日提交的視圖及簡要說明。 2013年8月22日，陳鴻道對上述駁回決定不服，向?qū)＠麖?fù)審委員會提出復(fù)審請求，主張申請中外觀設(shè)計(jì)的紅色、墨綠色的色塊和色帶組合起來的色彩設(shè)計(jì)要素、位于中部顯著視覺位置具有藝術(shù)效果的黃色文字圖案設(shè)計(jì)以及橫排和豎排文字構(gòu)成的。適合于包裝罐產(chǎn)品使用的圖案按設(shè)計(jì)要素組合在一起，并不僅僅具有使公眾識別所涉及產(chǎn)品及服務(wù)來源的標(biāo)識作用，而更多地富有裝飾性，一般消費(fèi)者對本外觀設(shè)計(jì)能夠產(chǎn)生強(qiáng)烈的富有中國元素美感的視覺感受，外觀設(shè)計(jì)裝飾性遠(yuǎn)大于本身的標(biāo)識性。因此，申請不屬于專利法第二十五條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定的情形，符合外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件。 專利復(fù)審委員會認(rèn)為：（1）申請所示外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品為罐貼，屬于平面印刷品；（2）該申請各設(shè)計(jì)視圖所示主要設(shè)計(jì)內(nèi)容為以紅色為背景色的常見字體、常見橫豎排列的兩種色彩的文字及頂部、底部的不同于背景色的橫條紋，這些條紋、文字和色彩搭配不能帶來通過外包裝圖案、色彩變化而吸引公眾關(guān)注的裝飾效果，對于公眾而言其主要起到根據(jù)文字含義了解所包裝的產(chǎn)品品牌、名稱、廠家及地址、成份含量、宣傳用語等方面的標(biāo)識性作用。因此，陳鴻道的主張不能成立。陳鴻道對專利復(fù)審委員會的決定不服，起訴到北京市第一中級人民法院，北京市第一中級人民法院駁回了陳鴻道的上訴請求。陳鴻道即上訴到北京市高級人民法院。北京市高級人民法院認(rèn)為，就文字字體、色彩和裝飾效果而言，申請各設(shè)計(jì)在整體上主要起標(biāo)識作用，屬于對平面印刷品的圖案和色彩作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)，屬于專利法第二十五條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定的情形，不應(yīng)授予專利權(quán)?！?4】