實(shí)踐中，市場(chǎng)上大量使用的商標(biāo)都是未注冊(cè)商標(biāo)。經(jīng)營(yíng)者不去注冊(cè)商標(biāo)的原因有很多，其中有一個(gè)原因是注冊(cè)商標(biāo)并不容易，因?yàn)椤?“商標(biāo)資源是有限的”。

對(duì)于這一原因，人們很難理解：常見(jiàn)商標(biāo)是圖文組合，而文字和圖形的組合簡(jiǎn)直可以說(shuō)是成千上萬(wàn)，怎么會(huì)存在“商標(biāo)資源有限”的問(wèn)題呢？

原因在于：

第一，商標(biāo)法1982年開(kāi)始施行，多年來(lái)共申請(qǐng)并通過(guò)了海量的商標(biāo)，這就意味著越來(lái)越多的商標(biāo)被注冊(cè)在不同的商標(biāo)或服務(wù)種類上，而每個(gè)商標(biāo)獲得注冊(cè)，就意味著與其近似的一群商標(biāo)在類似商品或服務(wù)類別上失去注冊(cè)機(jī)會(huì)；

第二，現(xiàn)存的有效注冊(cè)商標(biāo)數(shù)非常巨大（據(jù)統(tǒng)計(jì)到2016年底，商標(biāo)有效注冊(cè)量為1237.6萬(wàn)件），然而近年來(lái)的商標(biāo)注冊(cè)數(shù)量卻是有增無(wú)減，這就意味著想要注冊(cè)商標(biāo)并且還要通過(guò)審查，壓力不小。

第三，再加上注冊(cè)商標(biāo)還需要時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)費(fèi)用，很多企業(yè)也無(wú)專門的法務(wù)人員，因此干脆使用未注冊(cè)商標(biāo)。

然而，這就會(huì)給企業(yè)的品牌戰(zhàn)略埋下法律隱患。

以下具體談?wù)勆虡?biāo)法律制度對(duì)于“未注冊(cè)商標(biāo)”的隱性懲罰。

一、對(duì)“未注冊(cè)商標(biāo)”的限制保護(hù)

現(xiàn)行商標(biāo)法第三條規(guī)定，“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，……商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)”。換言之，只有注冊(cè)商標(biāo)才能受到商標(biāo)法全面、系統(tǒng)的保護(hù)；商標(biāo)法雖然并不排斥對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，但是相對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)，在保護(hù)范圍、保護(hù)強(qiáng)度上都相對(duì)減弱，只有兩類取得一定知名度的未注冊(cè)商標(biāo)才能受到較強(qiáng)保護(hù)。

1、未注冊(cè)馳名商標(biāo)。

如果企業(yè)的未注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)，取得了較大的知名度，具備了被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的條件，可以依據(jù)“未注冊(cè)馳名商標(biāo)”主張權(quán)利。商標(biāo)法第十三條規(guī)定，“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)。就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用”。由此可以看出，對(duì)于構(gòu)成馳名商標(biāo)的，未注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)商標(biāo)被他人搶注后，要積極地向商標(biāo)管理部門申請(qǐng)撤銷或者無(wú)效涉嫌搶注的商標(biāo)。

2、未注冊(cè)知名商標(biāo)。

商標(biāo)法第三十二條規(guī)定，“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)……不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。不難看出，商標(biāo)法除了保護(hù)未注冊(cè)馳名商標(biāo)，同樣保護(hù)未注冊(cè)知名商標(biāo)，但企業(yè)需要能證明自己的未注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)在先使用“并有一定影響”，才可以據(jù)此阻止他人的商標(biāo)搶注行為。

二、對(duì)在先使用未注冊(cè)商標(biāo)的限制保護(hù)

現(xiàn)行商標(biāo)法的第五十九條第三款規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”。

不難看出，盡管商標(biāo)法以“注冊(cè)在先”為商標(biāo)保護(hù)的原則，但是為了尊重那些“使用在先”并積累了一定商譽(yù)的商標(biāo)，仍為其預(yù)留了繼續(xù)使用的空間，從而實(shí)現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)所有人和在先使用人之間動(dòng)態(tài)的利益平衡。但是，這一使用豁免不是沒(méi)有條件的。

首先，必須證明商標(biāo)達(dá)到“一定影響”，即在某一區(qū)域內(nèi)為相關(guān)領(lǐng)域的消費(fèi)者所熟知，但不要求達(dá)到馳名的程度；其次，盡管可以繼續(xù)使用，但是必須限于原商標(biāo)使用范圍，并且要應(yīng)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人的要求附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。從“在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用”，可以看出商標(biāo)法對(duì)于在先使用商標(biāo)的限制，從另一個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，也可以看出商標(biāo)法對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)的某種隱性懲罰。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“原有范圍”并不限定在常規(guī)領(lǐng)域，在先使用者可以在互聯(lián)網(wǎng)使用，但即使在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，先用權(quán)人的使用仍應(yīng)限定于在其原有的商譽(yù)區(qū)（參見(jiàn)馮艷、柏玉姍：“商標(biāo)先用權(quán)能否‘跨入’互聯(lián)網(wǎng)”》，載《中華商標(biāo)》2016年第1期）。由此可見(jiàn)，及早注冊(cè)商標(biāo)，仍然是企業(yè)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)策略。