隨著專利侵權(quán)案件的增加，損害賠償問題已成為審理專利侵權(quán)案件的重點和難點，損害賠償問題解決不好，就會出現(xiàn)"贏了官司輸了錢"、"損失大賠償小"等現(xiàn)象，就不能有效保護專利權(quán)人利益，有力打擊專利侵權(quán)行為。全國人大在修訂《專利法》時增加了有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定，規(guī)定了幾種損害賠償?shù)姆绞?，這對妥善解決專利侵權(quán)損害賠償問題有著積極的意義。但是，作為一種被廣泛認可的賠償方式--法定賠償卻在《專利法》中無明文規(guī)定，不能不說是立法的不完善。 一、規(guī)定法定賠償可以彌補現(xiàn)行法律規(guī)定之不足 我國《專利法》第60條規(guī)定，"侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或侵權(quán)人的獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。"最高人民法院《關(guān)于專利糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定，"專利侵權(quán)的損失賠償額可以按照以下方法計算： ①以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損失作為損失賠償額。具體方法為因侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品（包括使用他人專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品）在市場銷售上使專利權(quán)人的專利產(chǎn)品的銷售量下降，其銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的利潤所得之積，即為專利權(quán)人的實際損失。 ②以侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的全部利潤作為損失賠償額。具體方法為侵權(quán)人從每件侵權(quán)產(chǎn)品（包括使用他人專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品）獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數(shù)所得之積，即為侵權(quán)人所得的全部利潤。 ③以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額。 以上方式雖已在解決損害賠償時被廣泛適用，但從實踐情況看，這三種方式都存在一定缺陷。 第一種方式中專利權(quán)人在專利侵權(quán)期間所受損失不好確定。在確定權(quán)利人侵權(quán)損失時，一般都依據(jù)專利產(chǎn)品銷售量來確定，筆者認為，這種方法不合理，專利產(chǎn)品銷售額下降全部歸因于專利侵權(quán)，原因主要有： （1）專利權(quán)人的產(chǎn)品銷售量雖發(fā)生下降，但由于影響一個企業(yè)產(chǎn)品銷售量的因素很多，如企業(yè)經(jīng)營管理狀況、廣告宣傳狀況、產(chǎn)品定位準確程度、產(chǎn)品自身缺陷狀況、替代產(chǎn)品狀況、競爭者的競爭狀況等等，同時這些因素相互制約，共起作用，多數(shù)情況下我們很難區(qū)分出哪一部分銷售量的下降是因侵權(quán)行為而發(fā)生的。如果僅因侵權(quán)行為的存在，就將產(chǎn)品銷售量的下降統(tǒng)歸于侵權(quán)行為，不僅對于侵權(quán)人而言顯失公平，而且也不利于專利權(quán)人從自身出發(fā)，改進技術(shù)水平，提高經(jīng)營效益； （2）由于產(chǎn)品處于成長階段，市場潛力大、需求多，即便存在侵權(quán)等不正當(dāng)競爭行為，專利權(quán)人的實際銷售量也未發(fā)生變化甚至還有適度增長，但是，從本質(zhì)上看，侵權(quán)人的行為對專利權(quán)人的增量市場占有率是產(chǎn)生一定影響的，只是更加難以確定隱性損失的數(shù)額。 第二種方式中侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤不好確認。 （1）由于侵權(quán)人在銷售中所處階段不同，所欲達到的目的不同，所采用的銷售策略就會不同，則其所獲現(xiàn)實利益與對專利權(quán)人造成的損害就可能產(chǎn)生較大偏差。以發(fā)明專利為例，由于其所蘊涵的智力成分較大，開發(fā)成本較高，故其價格會較昂貴，這在產(chǎn)品銷售初期尤為明顯。而侵權(quán)人為侵占市場份額，則可能會采取低價傾銷的方式，這就存在著侵權(quán)人情節(jié)嚴重僅獲利不大的可能性。 （2）對侵權(quán)人銷售量的確認必須以其如實提供會計賬冊為前提．加之單個商品的利潤受多種因素影響并有諸多種表示方式，這就給這種方式的使用設(shè)置了較大的障礙，降低了可操作性。 第三種方式本身就是一種模糊規(guī)定。專利權(quán)的許可使用費多數(shù)情況下是由雙方當(dāng)事人的平等協(xié)商達成的，是一個不確定值。這種不確定性，賦予了法官相當(dāng)大的、接近于無限的自由裁量權(quán)，使得法律的規(guī)定近于無效，從而易于導(dǎo)致司法的不公正。同時，實行此種方式無異于一種變相的強制許可，有時會產(chǎn)生與專利權(quán)人意志相違背的現(xiàn)象。即使假定專利權(quán)人同意以不低于許可使用資合理倍數(shù)的額度作為賠償，那么此處所指的轉(zhuǎn)讓費又究竟是指哪一種轉(zhuǎn)讓費？專利許可的方式眾多，而每一種許可的轉(zhuǎn)讓費都不相同。再即使假定了一種類型的許可，但如果被侵權(quán)人未曾許可過，則轉(zhuǎn)讓費又如何計算？而且，更為嚴重的是，采用此種方式賠償將會使侵權(quán)人更加肆無忌憚的實施侵權(quán)行為，因為侵權(quán)人的行為如未被發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)人就可坐收漁利；即使被發(fā)現(xiàn)，其所付出的，也只不過是合理的使用費而已，則其侵權(quán)的風(fēng)險為零、利潤卻是十分豐厚，那又何樂而不為呢？ 有鑒于此，筆者認為，為彌補當(dāng)前專利侵權(quán)損害賠償體系的不足，有必要在《專利法》中規(guī)定法定賠償內(nèi)容。 二、規(guī)定法定賠償在現(xiàn)行條件下是可行的 從理論上看，專利權(quán)與商標、著作權(quán)、商業(yè)秘密等同屬知識產(chǎn)權(quán)范疇，盡管在表現(xiàn)形式方面上述類型有著顯著的區(qū)別，但在本質(zhì)上卻是相通的，建立在這種基礎(chǔ)上的侵權(quán)行為也是有著較大相似性的。因此，筆者認為，在其他類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中適用的法定賠償方式運用于專利侵權(quán)審判是可行的。 從實踐上看，在專利侵權(quán)案件中適用法定賠償也是可行的。如上海市高級人民法院在《上海市高級人民法院關(guān)于進一步加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》中規(guī)定："侵犯發(fā)明專利權(quán)、著作權(quán)、計算機軟件、商標專用權(quán)以及不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為，一般應(yīng)賠償被侵權(quán)人人民幣1萬至30萬元，對于拒不悔改，有侵權(quán)前科或造成嚴重后果的侵權(quán)行為人，其賠償被侵權(quán)人的金額可至人民幣50萬元。侵犯外觀設(shè)計、實用新型專利權(quán)的侵權(quán)行為人應(yīng)賠償被侵權(quán)人人民幣0．5－15萬元。人民法院適用上述規(guī)定確定損害賠償額時，應(yīng)考慮侵權(quán)人行為的社會影響、侵權(quán)手段和情節(jié)、侵權(quán)時間和范圍、侵權(quán)人的主觀過錯程度以及給被侵權(quán)人造成的精神損害或商業(yè)信譽損失等因素。"以上規(guī)定雖然未命名為法定賠償，也不是關(guān)于專利權(quán)的直接規(guī)定，但從其實質(zhì)上看，相當(dāng)于法定賠償；從其適用性上看，該規(guī)定適用于我國當(dāng)前環(huán)境。另外，根據(jù)1998年最高人民法院在吳縣會議的精神，各級人民法院已在司法實踐中積極開始推行法定賠償方法，并且在審判中適用。這個現(xiàn)象說明，規(guī)定法定賠償是能夠解決實際問題的，是可以操作的。 三、規(guī)定法定賠償?shù)某醪綐?gòu)想 鑒于我國的歷史背景、文化傳統(tǒng)、法律體系既不同于英美法系國家也不同于大陸法系國家，因此，在規(guī)定法定賠償時，要充分考慮我國的社會經(jīng)濟情況和發(fā)展特點，而不能主觀臆斷。 （一）法定賠償中賠償數(shù)額幅度確定問題 專利侵權(quán)法定賠償數(shù)額幅度確定是非常復(fù)雜的。從影響因素上看，需要綜合考慮專利類型、侵權(quán)情況、技術(shù)含量、推廣程度、預(yù)期利潤、社會評價等多方面因素。從損失確定角度看，需要考慮實際損失和預(yù)期損失兩方面。從侵權(quán)行為上看，需要考慮侵權(quán)人的過錯程度，是故意還是過失。從法律目的角度，既要有損失賠償，同時還要有懲罰賠償。根據(jù)這些要求，法定賠償?shù)姆纫容^大，以便能夠適用于大部分專利侵權(quán)的損害賠償，并且要具有一定的彈性。 （二）具體案件中法定賠償適用問題 筆者認為，專利侵權(quán)案件審理中適用法定賠償應(yīng)該賦予權(quán)利人以賠償方式的自由選擇權(quán)，賦予法官以自由裁量權(quán)。