《商標(biāo)法》第三十二條 申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利……。

1.引言

本條規(guī)定的在先權(quán)利是指在系爭商標(biāo)申請注冊日之前已經(jīng)取得的，除商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)利，包括字號權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)以及應(yīng)予保護(hù)的其他合法在先權(quán)益。在商標(biāo)異議、不予注冊復(fù)審及無效宣告案件審理中，涉及在先權(quán)利保護(hù)問題的，以本標(biāo)準(zhǔn)為原則進(jìn)行個案判定。

本條所指的“現(xiàn)有”一般應(yīng)當(dāng)以系爭商標(biāo)申請注冊日為時間點，確定在先權(quán)利是否形成，是否仍處于合法狀態(tài)，但如果在先權(quán)利在案件審理時已不存在的，則一般不影響系爭商標(biāo)的注冊。

2.在先權(quán)利

2.1 字號權(quán)

2.1.1 將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的字號相同或者近似的文字申請注冊為商標(biāo)，容易導(dǎo)致中國相關(guān)公眾混淆，致使在先字號權(quán)人的利益可能受到損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對他人在先字號權(quán)的損害，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告。

2.1.2 適用要件

（1）在系爭商標(biāo)申請注冊之前他人已在先登記或使用其字號；

（2）該字號在中國相關(guān)公眾中具有一定的知名度；

（3）系爭商標(biāo)的注冊與使用容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，致使在先字號權(quán)人的利益可能受到損害。

2.1.3 關(guān)于在先字號權(quán)的界定

以字號權(quán)對抗系爭商標(biāo)的，字號的登記、使用日應(yīng)當(dāng)早于系爭商標(biāo)的申請注冊日。

在先享有字號權(quán)的事實可以用企業(yè)登記資料、使用該字號的商品交易文書、廣告宣傳材料等加以證明。

2.1.4 關(guān)于混淆可能性的判定

混淆的可能性是指，系爭商標(biāo)的注冊與使用將會導(dǎo)致相關(guān)公眾誤以為該商標(biāo)所標(biāo)識的商品/服務(wù)來自于字號權(quán)人，或者與字號權(quán)人有某種特定聯(lián)系。

認(rèn)定系爭商標(biāo)容易與在先字號發(fā)生混淆，可能損害在先字號權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列各項因素：

（1）系爭商標(biāo)與字號的近似程度

原則上系爭商標(biāo)與在先字號相同或基本相同時可能容易產(chǎn)生混淆，但在個案中應(yīng)根據(jù)在先字號的獨創(chuàng)性、知名度對系爭商標(biāo)與字號是否構(gòu)成近似進(jìn)行判斷。

（2）系爭商標(biāo)指定使用的商品/服務(wù)與字號權(quán)人實際經(jīng)營的商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度

對在先字號權(quán)的保護(hù)原則上應(yīng)當(dāng)以與字號權(quán)人實際經(jīng)營的商品/服務(wù)相同或者類似的商品/服務(wù)為限，但在個案中應(yīng)根據(jù)在先字號的獨創(chuàng)性、知名度，以及雙方商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度，具體確定該在先字號的保護(hù)范圍。

2.1.5 對于企業(yè)名稱的簡稱、事業(yè)單位及其他組織的名稱及簡稱、個人合伙及個體工商戶的字號及簡稱均參照適用本標(biāo)準(zhǔn)。

2.2 著作權(quán)

2.2.1 未經(jīng)著作權(quán)人的許可，將他人享有著作權(quán)的作品申請注冊商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)定為對他人在先著作權(quán)的損害，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告。

2.2.2 適用要件

（1）在系爭商標(biāo)申請注冊之前他人已在先享有著作權(quán)；

（2）系爭商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似；

（3）系爭商標(biāo)注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品；
（4）系爭商標(biāo)注冊申請人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。

2.2.3 關(guān)于在先著作權(quán)的界定

在先享有著作權(quán)是指，在系爭商標(biāo)申請注冊日之前，他人已經(jīng)通過創(chuàng)作完成作品或者繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)。

在先享有著作權(quán)的事實可以下列證據(jù)材料加以證明：著作權(quán)登記證書，在先公開發(fā)表該作品的證據(jù)材料，在先創(chuàng)作完成該作品的證據(jù)材料，在先通過繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)的證據(jù)材料等。商標(biāo)注冊證或晚于系爭商標(biāo)申請注冊日進(jìn)行登記的著作權(quán)登記證書不能單獨作為認(rèn)定著作權(quán)成立的定案證據(jù)。

對生效裁判文書中確認(rèn)的當(dāng)事人在先享有著作權(quán)的事實，在沒有充分相反證據(jù)的情況下，可以予以認(rèn)可。

2.2.4“作品”是指受到《中華人民共和國著作權(quán)法》保護(hù)的客體。

2.2.5如果系爭商標(biāo)注冊申請人能夠證明系爭商標(biāo)是獨立創(chuàng)作完成的，則不構(gòu)成對他人在先著作權(quán)的損害。

2.2.6系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)就其主張的取得著作權(quán)人許可的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》及其《實施條例》的有關(guān)規(guī)定，系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)就著作權(quán)人做出過直接的、明確的許可其使用作品申請注冊商標(biāo)的意思表示舉證證明。

2.3 外觀設(shè)計專利權(quán)

2.3.1 未經(jīng)授權(quán)，將他人享有專利權(quán)的外觀設(shè)計申請注冊商標(biāo)，致使在先外觀設(shè)計專利權(quán)人的利益可能受到損害的，可以適用商標(biāo)法第三十二條前半段對系爭商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告。

2.3.2 適用要件

（1）在系爭商標(biāo)申請注冊及使用之前他人已在先享有外觀設(shè)計專利權(quán)；

（2）系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計相同或者近似。

2.3.3 關(guān)于他人在先外觀設(shè)計專利權(quán)的界定

外觀設(shè)計專利的授權(quán)公告日應(yīng)當(dāng)早于系爭商標(biāo)注冊申請日及使用日。
當(dāng)事人主張在先享有外觀設(shè)計專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提交外觀設(shè)計專利證書、年費繳納憑據(jù)等證據(jù)材料加以證明。

2.3.4 對系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計相同或者近似的判斷

關(guān)于系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計相同或者近似的判斷，既可以就系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計的整體進(jìn)行比對，也可以就系爭商標(biāo)的主體顯著部分與外觀設(shè)計的要部進(jìn)行比對。

有關(guān)系爭商標(biāo)與外觀設(shè)計相同或者近似的認(rèn)定，原則上適用商標(biāo)相同、近似的審查標(biāo)準(zhǔn)。外觀設(shè)計專利中的文字僅保護(hù)其特殊表現(xiàn)形式，含義并不在專利權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)。

2.3.5系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)就其主張的取得外觀設(shè)計專利權(quán)人授權(quán)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.4 姓名權(quán)

2.4.1 未經(jīng)許可，將他人的姓名申請注冊商標(biāo)，給他人姓名權(quán)可能造成損害的，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告。

2.4.2 適用要件

（1）在相關(guān)公眾的認(rèn)知中，系爭商標(biāo)文字指向該姓名權(quán)人；

（2）系爭商標(biāo)的注冊給他人姓名權(quán)可能造成損害。

2.4.3 他人的姓名包括本名、筆名、藝名、別名等。

“他人”是指提出異議、不予注冊復(fù)審或者無效宣告申請時在世的自然人。

2.4.4 認(rèn)定系爭商標(biāo)是否損害他人姓名權(quán)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾容易將系爭商標(biāo)在其注冊使用的商品上指向姓名權(quán)人或者與姓名權(quán)人建立對應(yīng)聯(lián)系為前提，既包括系爭商標(biāo)與他人姓名完全相同，也包括雖然系爭商標(biāo)與他人姓名在文字構(gòu)成上有所不同，但反映了他人的主要姓名特征，在相關(guān)公眾的認(rèn)知中指向該姓名權(quán)人。

未經(jīng)許可使用公眾人物的姓名申請注冊商標(biāo)的，或者明知為他人的姓名，卻基于損害他人利益的目的申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對他人姓名權(quán)的損害。

2.4.5系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)就其主張的取得姓名權(quán)人許可的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

在系爭商標(biāo)申請注冊日之前姓名權(quán)人撤回許可的，超出姓名權(quán)人許可使用的商品/服務(wù)之外申請注冊商標(biāo)的，在姓名權(quán)人未明確許可的使用商品/服務(wù)上申請注冊商標(biāo)的，視為未經(jīng)許可。

2.4.6 使用姓名申請注冊商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾、妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項、第（八）項的規(guī)定進(jìn)行審查。

2.5 肖像權(quán)

2.5.1 未經(jīng)許可，將他人的肖像申請注冊商標(biāo)，給他人肖像權(quán)可能造成損害的，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告。

2.5.2 適用要件

（1）在相關(guān)公眾的認(rèn)知中，系爭商標(biāo)圖像指向該肖像權(quán)人；

（2）系爭商標(biāo)的注冊給他人肖像權(quán)可能造成損害。

2.5.3 “他人”是指提出異議、不予注冊復(fù)審或者無效宣告申請時在世的自然人。

肖像是指通過攝影、繪畫等藝術(shù)手段將他人的形象進(jìn)行再現(xiàn)，包括照片、肖像畫、視頻等表現(xiàn)形式。

2.5.4 認(rèn)定系爭商標(biāo)是否損害他人肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾容易將系爭商標(biāo)在其注冊使用的商品上指向肖像權(quán)人或者與肖像權(quán)人建立對應(yīng)聯(lián)系為前提。

將他人的肖像照片作為系爭商標(biāo)申請注冊的，不以他人是否具有公眾知名度為保護(hù)前提；將他人的肖像畫作為系爭商標(biāo)申請注冊的，一般應(yīng)考慮他人知名度情況在個案中確定保護(hù)范圍未經(jīng)許可使用公眾人物的肖像申請注冊商標(biāo)的，或者明知為他人的肖像，卻基于損害他人利益的目的申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對他人肖像權(quán)的損害。

2.5.5系爭商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)就其主張的取得肖像權(quán)人許可的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

在系爭商標(biāo)申請注冊日之前肖像權(quán)人撤回許可的，超出肖像權(quán)人許可使用的商品/服務(wù)之外申請注冊商標(biāo)的，在肖像權(quán)人未明確許可的使用商品/服務(wù)上申請注冊商標(biāo)的，視為未經(jīng)許可。

2.5.6 使用他人的肖像申請注冊商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾、妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）、第十條第一款第（八）項的規(guī)定進(jìn)行審查。

3.在先權(quán)益

3.1 知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢

3.1.1 將與他人知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似的文字、圖形等申請注冊為商標(biāo)，容易導(dǎo)致中國相關(guān)公眾混淆，致使該合法權(quán)益人的利益可能受到損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對他人知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢的損害，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告。

3.1.2 適用要件

（1）在系爭商標(biāo)申請注冊之前他人已在先使用知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢；

（2）他人知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢未獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)；

（3）系爭商標(biāo)與他人知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似；

（4）系爭商標(biāo)的注冊與使用容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，致使在先知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢權(quán)益人的利益可能受到損害。

3.1.3 知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢的認(rèn)定

具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“特有的名稱、包裝、裝潢”。有下列情形之一的，不能被認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：

（一） 商品的通用名稱、圖形、符號；

（二） 僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；

（三） 僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；

（四） 其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。

前款第（一）、（二）、（四）項規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為特有的名稱、包裝、裝潢。

3.1.4 關(guān)于混淆可能性的判定

認(rèn)定系爭商標(biāo)容易與在先該知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢發(fā)生混淆，可能損害在先權(quán)益人的利益，應(yīng)當(dāng)綜合考慮系爭商標(biāo)與該知名商品/服務(wù)特有名稱、包裝、裝潢的近似程度以及系爭商標(biāo)指定使用的商品/服務(wù)與知名商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。

3.2 其他應(yīng)予保護(hù)的合法在先權(quán)益