一、背景

胚胎干細胞是早期胚胎（原腸胚期之前）中分離出來的一類細胞，它具有體外培養(yǎng)無限增殖、自我更新和多向分化的特性。無論在體外還是體內環(huán)境，胚胎干細胞都能被誘導分化為機體幾乎所有的細胞類型。目前在生物醫(yī)藥技術領域，因為胚胎干細胞的無限增殖與多向分化性的特點使其成為了基礎研究的寵兒，世界上很多國家鼓勵甚至是投入大量的財力和資源對其進行研究。但由于胚胎干細胞的初始來源是由流產胎兒或體外受精得到的多余胚胎中分離獲得，基于倫理道德的考量，目前全世界大部分國家，包括中國，對于胚胎干細胞的可專利性都持否定的態(tài)度。中國專利法第五條規(guī)定：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。并且審查指南又對違反社會公德的發(fā)明創(chuàng)造做出了進一步的解釋，人類胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應用屬于違反社會公德，不能被授予專利權。

但隨著科學技術的大步向前發(fā)展，越來越多涉及到胚胎干細胞的發(fā)明創(chuàng)造被提出，實務中也出現(xiàn)了部分涉及到胚胎干細胞的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權。在此，筆者就結合專利代理實務中接觸到的案例，就涉及到胚胎干細胞的發(fā)明創(chuàng)造可專利性與廣大讀者進行探討。

二、案件信息

申請?zhí)枺?/span>201410042250.1

申請日：2014-01-28

名稱：一種生產人紅細胞的方法

主權項：一種生產人紅細胞的方法，其特征在于，包括以下步驟：(a)將購入的帶有CD34標記的人胚胎干細胞擴增培養(yǎng)；(b)將擴增培養(yǎng)的帶有CD34標記的人胚胎干細胞接種至鋪有骨髓細胞系S17的培養(yǎng)皿，培養(yǎng)至細胞由扁平變圓；(c)將得到的細胞進行分選得到未脫核的人紅細胞；(d)將未脫核的人紅細胞進行三維培養(yǎng)至成熟，得到脫核的人紅細胞。

其中說明書【0031】段指出：帶有CD34標記的人胚胎干細胞購自德國的MILTENYI干細胞庫，貨號為130-046-702。帶有CD34標記的人胚胎干細胞是已經建立的成熟且已經商品化的細胞系。

申請人于2015年12月31日收到第一次審查意見通知書，審查意見大體內容為：權利要求 1 請求保護一種生產人紅細胞的方法，其中步驟 (a) 涉及“將購入的帶有CD34標記的人胚胎干細胞擴增培養(yǎng)”。說明書第31 段還記載“帶有CD34 標記的人胚胎干細胞購自德國的MILTENYI干細胞庫，貨號為130-046-702。帶有CD34標記的人胚胎干細胞是已經建立的成熟且已經商品化的細胞系”。 即，上述內容涉及以人胚胎干細胞為原料，通過誘導分化產生人紅細胞。

關于權利要求1，本領域技術人員知曉，人胚胎干細胞在培養(yǎng)過程中存在增殖慢、培養(yǎng)條件和穩(wěn)定性要求高、操作難、易污染、凍存復蘇率低等問題，目前已建立或通過購買途徑獲得的細胞系也無法保證一定可以長期、穩(wěn)定的提供人胚胎干細胞。因此，盡管上述內容已將人胚胎干細胞群限定為購入的人胚胎干細胞，但是其既沒有限定人胚胎干細胞的具體 株系，也沒有證據表明，通過購買途徑獲得的人胚胎干細胞都可以不通過破壞人胚胎而獲得，或可以脫離人胚胎的利用，仍然存在通過破壞人胚胎獲得人胚胎干細胞等實驗材料的風險。所以說，本申請涉及的以人胚胎干細胞為原料的誘導分化方法無法脫離破壞人胚胎這一基點。

因此，本申請由于涉及人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應用，而違反了社會公德，因此，依據專利法第5條第1款的規(guī)定，不能被授予專利權。

三、案例分析

代理人在收到該審查意見之后，結合審查意見中的觀點，查閱了大量關于胚胎干細胞方面的實務案例，并且找到一個具有參照意義的類似復審案例，最終答復的主要內容如下：

審查員在審查意見中指出，使用了購入的人胚胎干細胞的權利要求1的技術方案，屬于專利法第5條規(guī)定的不授予專利權的情況。申請人對此觀點不予認同！

為了便于審查員理解申請人的觀點，這里先引入一個復審委關于類似爭議的一個判例。

所述判例為2012年6月6日復審委作出的第42698號復審請求審查決定。該決定涉及名稱為“衍生自人胚胎干細胞的用于脊髓損傷的再髓鞘化和治療的少突膠質細胞”的第03816184.2號發(fā)明專利申請，申請日為2003年7月11日。

下面節(jié)選供審查員參考的有關內容。

【經審查，合議組認定本申請涉及用于產生神經膠質細胞的體外系統(tǒng)、作為該體外系統(tǒng)的一部分的分化的細胞群、生產神經膠質細胞的方法、基于化合物對神經膠質細胞的作用篩選化合物的方法、包含神經膠質細胞的藥物組合物，這些技術方案均使用靈長類動物多能干細胞（pPS細胞）或人胚胎干細胞（hES細胞）作為原材料。說明書中記載了“本發(fā)明的實施也不要求分解人胚胎或胚泡以獲得作為生產少突膠質細胞的起始原料的pPS或胚胎干細胞。hES細胞可以從公共保藏單位中已建立的細胞系中得到”，實施例直接采用了人類胚胎干細胞H1和H7細胞系，說明書中已經刪除了從人胚胎組織中獲得人胚胎干細胞的內容，可見本發(fā)明所使用的細胞系是已經建立的成熟且已經商品化的細胞系；而且，本申請的權利要求也明確排除了直接分解自人胚胎或胚泡的pPS細胞或胚胎干細胞相關的技術方案。本申請已經刪除了與人胚胎工業(yè)或商業(yè)應用相關的內容，僅保留與已建立的成熟且商品化的細胞品系相關的內容，因此不屬于專利法第五條第一款規(guī)定的不授予專利權的范圍。

針對專利法第五條第一款，合議組進一步認為：對原材料的獲得方式不宜無限溯源。本申請使用的起始材料是人胚胎干細胞系H1和H7，屬于已建立的人胚胎干細胞系，它可以在體外無限增殖，現(xiàn)有技術中存在途徑獲得該類成熟穩(wěn)定的細胞系，不宜追究世界上獲得首例該細胞系的方式，這樣既能限制人胚胎濫用，又將允許利用的人胚胎干細胞系限于成熟且已商品化的品系，客觀上既不過度限制科技發(fā)展，又不鼓勵培育新的人胚胎干細胞系，符合當今中國的倫理道德標準。

此次審查意見指出的問題，可以沿用上述判例的觀點得到解決。上述判例中的涉案申請在初始文件中存在從人胚胎組織中獲得人胚胎干細胞的內容，隨后刪除了此部分。而本申請的權利要求中直接將胚胎干細胞的來源限定為購買，并在說明書中說明了所使用的細胞系是已經建立的成熟且已經商品化的細胞系。因此，基于所述涉案專利申請不屬于專利法第五條第一款規(guī)定的不授予專利權的范圍，本申請就更不屬于專利法第五條第一款規(guī)定的不授予專利權的范圍。

答復文件提交至專利局之后，審查員認為上述的意見陳述能夠克服審查員所指出相對應的問題。目前此案件仍然在審理過程當中，后續(xù)的審查過程筆者也會持續(xù)跟進。

四、思考與建議

隨著生物技術的快速發(fā)展，新的技術方案對專利法中倫理道德的條款在不斷地挑戰(zhàn)。通過上述審查意見與意見陳述書中提及的復審決定都可以看出：目前在我國，對于涉及到人類胚胎干細胞技術的發(fā)明創(chuàng)造是否應該被授予專利權仍然是一個有爭議的話題。關于人類胚胎干細胞的違反倫理道德的爭議點其實主要還在人類胚胎干細胞的來源問題。筆者認為，對于人類胚胎干細胞的來源可以通過購買科研院所或有相應資質的公司的成熟穩(wěn)定的細胞株系，雖然成熟穩(wěn)定的細胞株系歸根結底還是來自于人類胚胎，但是對于胚胎干細胞的來源不應當追根溯源以判斷其是否違反倫理道德。

由于筆者經驗有限，上述觀點難免有不當之處；同時也希望與業(yè)界人士就該話題做進一步探討。