55度杯作為一款高科技產(chǎn)品，號稱100度的開水放進(jìn)去搖一搖就會變成55度溫水，倒一杯冷水進(jìn)去搖一搖也會變成溫水，產(chǎn)品面世后，被大家高呼為“喝水神奇”。

就在微信上以刷屏節(jié)奏瘋傳的“集贊送55度杯”，某淘上數(shù)以百家店鋪銷售所謂“正品”的55度杯后，55度杯的生產(chǎn)商“北京五十五度科技有限公司”（后稱：北京五十五度公司）發(fā)表了正式的官方聲明，其聲明表示，微信文章中提及的“55度杯”并非正品，價格在298元以下的均為仿制品，同時，在聲明中提及55度杯擁有專利證書，并公布了專利號。

而發(fā)表聲明以及引導(dǎo)消費(fèi)者辨別真?zhèn)沃T多做法依然阻擋不了“山寨”滿天飛，北京五十五度公司扛著專利的大旗開始了艱難的維權(quán)路。

筆者從網(wǎng)上信息中獲悉，作為55度杯生產(chǎn)商的北京五十五度公司，2014年10月13日由“北京洛可可科技有限公司”和“北京依米康科技發(fā)展有限公司”（后稱：北京依米康公司）共同成立?！氨本┞蹇煽煽萍加邢薰尽币陨瞄L工業(yè)設(shè)計著稱，而北京依米康公司以技術(shù)入股的形式作為了“北京五十五度科技有限公司”的股東。而在北京五十五度公司聲明中提到的涉及55度杯的專利，其持有人正是北京依米康公司。

北京依米康公司成立于2003年11月，從2013年6月份開始申請專利，僅從公開的專利信息來看，截止到2014年9月，共申請了30件專利，其中，發(fā)明申請量為14件，實(shí)用新型為16件，上述提及的聲明中所提到的對55度杯進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專利就是16件實(shí)用新型中的一件，其專利號為：201320414844.1。

筆者對專利號為201320414844.1進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，該專利和現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別點(diǎn)主要在于將內(nèi)部導(dǎo)熱層和外部隔熱層之間填充的材料進(jìn)行改變，采用相變金屬，而現(xiàn)有技術(shù)中通常采用石蠟作為相變保溫材料，例如專利號為201220625291.X的專利文獻(xiàn)中所提到的。如果要通過聲明中提到的專利進(jìn)行維權(quán)，那么必須將下面提到的幾個問題搞清楚：

問題一：如果和現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征僅在于材料的替換，是否能采用實(shí)用新型進(jìn)行保護(hù)？

對此，業(yè)內(nèi)有不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)《專利法》中實(shí)用新型的定義可知，實(shí)用新型是對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或其結(jié)合做出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案，在實(shí)用新型創(chuàng)造性的判斷中，對于權(quán)利要求中未帶來產(chǎn)品在形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合上發(fā)生變化的材料特征和方法特征不予考慮，也就是說：材料的改變?nèi)绻麤]有帶來產(chǎn)品形狀、構(gòu)造的改變，在對在創(chuàng)造性的判斷中對該材料的特征不予考慮。按照這種觀點(diǎn)，如果和現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征僅在于材料改變，無論該材料是否是現(xiàn)有的，都將得不到實(shí)用新型的保護(hù)。

而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)2010年出版的《專利法審查指南》中第一部分第二章中的規(guī)定，對材料本身的改進(jìn)不屬于實(shí)用新型的保護(hù)客體，而實(shí)用新型的權(quán)利要求中可以包含已知的材料的名稱，即可將現(xiàn)有技術(shù)中的已知材料應(yīng)用于具有形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品上，此種情況不屬于對材料本身提出的改進(jìn)。因此認(rèn)為，如果是將已知材料應(yīng)用與具有形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品上，是可以通過實(shí)用新型進(jìn)行保護(hù)的。

筆者贊同后一種觀點(diǎn)。因?yàn)樵诓粚Σ牧媳旧淼母倪M(jìn)進(jìn)行保護(hù)的情況下，同樣的技術(shù)方案申請發(fā)明，可能會因技術(shù)方案中的材料使得整個技術(shù)方案具有創(chuàng)造性而被維持，而申請實(shí)用新型的話卻要被無效。也就是說，同樣的技術(shù)方案，可以通過對創(chuàng)造性要求高的發(fā)明來保護(hù)，卻不能通過對創(chuàng)造性要求相對低的實(shí)用新型來保護(hù)，這從邏輯上來說是不通的。而在《審查指南》中第四部分第六章關(guān)于“無效宣告程序中實(shí)用新型專利審查的若干規(guī)定”中也指出：在實(shí)用新型專利新穎性審查中，應(yīng)當(dāng)考慮其技術(shù)方案中的所有技術(shù)特征，包括材料特征。

因此，筆者認(rèn)為，55度杯涉及的實(shí)用新型專利，盡管涉及到材料的技術(shù)特征，但因?yàn)樵摬牧蠟橐阎牧锨覒?yīng)用到具有形狀、構(gòu)造的保溫杯上，并非對材料本身進(jìn)行改進(jìn)，因此，應(yīng)當(dāng)和實(shí)用新型中的其他特征作為整體考慮而進(jìn)行保護(hù)。

問題二：如果和現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征，僅在于材料的替換的情況下，實(shí)用新型是否會認(rèn)為創(chuàng)造性有問題而不被認(rèn)可？

根據(jù)最新的《審查指南》第二部分第四章的規(guī)定，發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，通常要根據(jù)“三步法”的審查基準(zhǔn)進(jìn)行審查。“應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)申請屬于以下情形時，審查員應(yīng)當(dāng)予以考慮，不應(yīng)輕易作為發(fā)明不具備創(chuàng)造性的結(jié)論”。而規(guī)定中“以下情形”中，包括“發(fā)明在商業(yè)上獲得成功”這一點(diǎn)。

從《審查指南》關(guān)于此點(diǎn)的措辭中，我們可以得知：“商業(yè)成功”和“三步法”在考慮創(chuàng)造性時，是具有相同法律地位的考慮因素，而不再是在“三步法”判斷中無法確定發(fā)明的創(chuàng)造性時，才進(jìn)行判斷。并且，如今的《審查指南》中明確在對發(fā)明進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時，發(fā)明在商業(yè)上獲得的成功“應(yīng)當(dāng)”予以考慮，而并非法官根據(jù)情況酌情考慮。

考慮到55度在極短的時間內(nèi)的瘋狂增長的銷售量，針對55度杯進(jìn)行專利維權(quán)的過程中，如果和現(xiàn)有技術(shù)相比，所涉及的實(shí)用新型專利和現(xiàn)有技術(shù)區(qū)別的技術(shù)特征僅在于材料的替換的情況下，對實(shí)用新型的創(chuàng)造性的判斷中，“商業(yè)成功”顯然是一個不可忽略的要素。

不過，在應(yīng)用“商業(yè)成功”進(jìn)行創(chuàng)造性爭辯時，北京依米康公司需要注意的是：必須對導(dǎo)致55度杯商業(yè)成功的原因進(jìn)行詳細(xì)分析，從而排除作為發(fā)明點(diǎn)的技術(shù)特征之外的其他因素對取得商業(yè)成功的影響?；氐奖本┪迨宥裙镜膶＠希托枰行ёC明55度杯是由于將相變保溫材料替換為相變金屬，而直接導(dǎo)致了55度杯的商業(yè)成功，一方面反映了實(shí)用新型具有有益效果，同時也說明是非顯而易見的，從而創(chuàng)造性的問題就迎刃而解了。

以上僅是筆者由最近陷入維權(quán)泥潭的55度杯從專利角度提出的簡單的維權(quán)思路，其中必有不妥之處，還請讀者指正。