摘要：專利和技術(shù)秘密兩種知識產(chǎn)權(quán)保護方式具有各自的特點和風險。企業(yè)可以根據(jù)自身的情況和技術(shù)內(nèi)容的特點進行選擇。企業(yè)在選擇保護策略時，可以考慮技術(shù)本身的特性、技術(shù)知曉的人數(shù)、第三方獨立研發(fā)成功的可能性、企業(yè)自身的保密能力、技術(shù)本身是否具有可專利性、專利保護力度等來進行選擇。
Abstract: The two intellectual property protection modes of patent and know-how have their respective characteristics and risk. The enterprises may choice their intellectual property protection modes based on their circumstance and the characteristics of the technique. The enterprises may choice protection strategy in view of the natures of the technique, number of technical awareness, the possibility of successful development of the third party, the confidentiality of the enterprises, the patentability of the technique, the intensity of patent protection.
關(guān)鍵字：專利；技術(shù)秘密；知識產(chǎn)權(quán)保護；技術(shù)保護策略
Key Words: Patent; know-how; intellectual property protection; Technology Protection Strategy
企業(yè)研發(fā)出一項新技術(shù)，對新技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護主要有兩種基本手段：專利和技術(shù)秘密。同時，企業(yè)也面臨著一種決策選擇，是通過專利進行保護而公開該技術(shù)，還是作為技術(shù)秘密進行保留而不公開該技術(shù)。這些問題經(jīng)常成為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護需要仔細考慮和斟酌的問題。本文對專利和技術(shù)秘密各自的特點進行了介紹，并提示了其中的風險。
1. 技術(shù)秘密及其特點、風險
1.1技術(shù)秘密的特點
（1）事實獨占性
技術(shù)秘密最早被稱為“Know-how”，它是指未被合法持有人所公開的、處于保密狀態(tài)下的技術(shù)。因此，技術(shù)秘密是技術(shù)持有人通過保密手段來獲得對技術(shù)的事實上專有權(quán)或壟斷權(quán)，從而實現(xiàn)權(quán)利人的利益。
技術(shù)秘密是最古老和重要的知識產(chǎn)權(quán)保護手段。中國古代經(jīng)常提及的“秘方”，特別是中醫(yī)藥秘方，通過嚴格控制知曉人數(shù)、限制傳播范圍來進行保密，例如傳內(nèi)不傳外、傳男不傳女、學徒制度等。這些做法從現(xiàn)代眼光來看有些也許屬于落后制度，已經(jīng)不符合現(xiàn)代經(jīng)濟和社會的發(fā)展要求，但在當時的歷史條件下起到了良好的保密效果，有效保護了技術(shù)擁有者的權(quán)益。
對于企業(yè)來說，技術(shù)秘密屬于商業(yè)秘密的一種?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》中對商業(yè)秘密規(guī)定了完整的法律定義：“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！庇纱丝梢?，技術(shù)知識只要符合秘密性、價值性、實用性、保密性（也稱為管理性），就能夠成為商業(yè)秘密而獲得保護[1]。技術(shù)擁有人自主采用有力保密措施，使技術(shù)處于保密狀態(tài)，就能夠?qū)崿F(xiàn)保護目的。技術(shù)秘密的保護是技術(shù)擁有人的自主行為，無需行政機構(gòu)的審批，相對高效、簡便。
（2）無期限性
技術(shù)秘密不存在保護期限，只要技術(shù)擁有人保密措施得當，可以使技術(shù)一直處于保密狀態(tài)。技術(shù)擁有人可以選擇在任何時候公開其技術(shù)，也可以一直采取保密措施。技術(shù)秘密的期限主要取決于技術(shù)擁有人的自主選擇和保密措施是否嚴格、有效。
（3）無地域性
技術(shù)秘密不受地域限制，只要技術(shù)擁有人采取保密措施使其處于保密狀態(tài)即可，其秘密性是相當于外界而言的。換句話說，合適的技術(shù)秘密可以在全世界范圍內(nèi)獲得保護。
（4）秘密性
技術(shù)秘密的秘密性是技術(shù)秘密內(nèi)在特性，因而無需公開。因外界并不知道技術(shù)秘密的技術(shù)方案，因而通常也無法實施其技術(shù)。
（5）保護客體廣泛
專利權(quán)的授權(quán)主題必須符合專利法的要求，很多技術(shù)并不屬于專利法保護的客體。而技術(shù)秘密并不受專利法這方面的限制，任何有商業(yè)價值的技術(shù)都可以作為技術(shù)秘密。
（6）保護不受專利法的限制
專利具有強制許可制度和不視為侵犯專利權(quán)的例外情況，但技術(shù)秘密并不受這些專利法強制性條款的限制。
1.2技術(shù)秘密的風險
（1）泄密的風險
技術(shù)秘密的秘密性是技術(shù)秘密內(nèi)在基本屬性，因而泄密是技術(shù)秘密最大的風險。一旦發(fā)生泄密則技術(shù)秘密的事實專有權(quán)或壟斷權(quán)自動消失，幾乎無法挽回。對于他人侵權(quán)行為造成的泄密，盡管技術(shù)擁有人可以通過訴訟取得一定的補償，但泄密的技術(shù)公開后進入公共領(lǐng)域，其造成的損失往往是無法彌補的。而且，如果泄密僅是個人行為，盡管可以通過法律手段追究其責任，但獲得的經(jīng)濟補償常常非常有限。
技術(shù)秘密對企業(yè)的保密能力要求非常高，技術(shù)秘密的期限很大程度上取決于企業(yè)的保密能力。但市場經(jīng)濟條件下，各企業(yè)人員流動性較高，員工離職往往帶來很大的泄密風險。技術(shù)擁有人無意泄密、偷盜、技術(shù)資料丟失、黑客入侵也會造成技術(shù)泄密。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，技術(shù)文檔電子化，個人隨身攜帶手機、相機等便攜拍攝設(shè)備及移動互聯(lián)設(shè)備，給信息的傳播帶來便利，也給技術(shù)保密造成了重重困難，增大了泄密風險。這些障礙決定了中小型企業(yè)很難對技術(shù)秘密長期進行保密。從泄密角度看，技術(shù)秘密的保密本身具有高風險性。
（2）第三方獨立研發(fā)的風險
技術(shù)秘密通常不能對抗第三方獨立研發(fā)或反向工程獲得技術(shù)方案。如果第三方自己獨立研發(fā)而開發(fā)了技術(shù)秘密中的技術(shù)方案，技術(shù)秘密持有人不能以技術(shù)秘密為由對抗或阻止其實施或公開該技術(shù)。
而且，技術(shù)秘密不能阻止第三人提交該技術(shù)的專利申請而獲得專利權(quán)。這樣，原技術(shù)秘密持有人，僅能根據(jù)先用權(quán)而在原始的規(guī)模進行生產(chǎn)，而無法擴大再生產(chǎn)，從而陷入被動局面。如果擴大生產(chǎn)規(guī)模，則會侵犯第三人的專利權(quán)。
2. 專利保護及其特點、風險
2.1專利保護的特點
（1）法定獨占性
專利權(quán)受專利法的保護，是法定專有權(quán)或壟斷權(quán)。1692年英國頒布的第一部現(xiàn)代意義上的專利法，名稱為“壟斷法規(guī)”（The Statute Monoplies），充分表明了專利權(quán)是法定形式的壟斷權(quán)。
《中華人民共和國專利法》第十一條規(guī)定[2]：
“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。
外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品?！?/span>
專利權(quán)的獲得要經(jīng)過專利行政部門的審查，經(jīng)審查合格后才能獲得專利權(quán)。從提交專利申請，到最終獲得授權(quán)，需要經(jīng)歷復雜和較長的審查程序。專利申請文件不僅需要各種形式要求，也要滿足新穎性、創(chuàng)造性、實用性、公開充分等實體要求。因此，專利申請專業(yè)性較強，通常需要專利代理機構(gòu)的專業(yè)代理。因此，專利權(quán)的獲得程序復雜、專業(yè)性強，還會產(chǎn)生各種費用，例如審查實審費、授權(quán)后的維持費。
（2）時效性
專利保護是有期限的，《中華人民共和國專利法》第四十二條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算。”世界各國或地區(qū)對于發(fā)明專利保護的期限大多數(shù)也是二十年，個別國家對于特殊領(lǐng)域的發(fā)明專利可以延長幾年保護期限。專利權(quán)期限屆滿之后，專利技術(shù)進入公共領(lǐng)域，任何人都可以使用。
（3）地域性
專利權(quán)具有強烈的地域性。只有在一個國家或地區(qū)提交專利申請獲得授權(quán)后，才能獲得該國家或地區(qū)專利法的保護，僅在該國家或地區(qū)有效，而沒有獲得授權(quán)的國家和地區(qū)，則得不到任何保護。因此，申請人要想在較多國家或地區(qū)得到保護，需要在各個國家或地區(qū)提交申請獲得專利權(quán)。這意味著大量的官方費用和律師費（代理費）。
（4）公開性
專利權(quán)的本質(zhì)特征之一是公開換保護。因此，各國或地區(qū)專利法都要求專利權(quán)人充分公開自己的專利技術(shù)，并且會將專利申請文件進行公開。專利技術(shù)公開之后，很可能會有其他人仿制或侵權(quán)。一方面，專利申請在授權(quán)之前，申請人通常無法通過訴訟維權(quán)。即使授權(quán)后，如果當?shù)貙＠R產(chǎn)權(quán)法律保護不強，可能侵權(quán)者眾多，取證、維權(quán)比較困難，且侵權(quán)訴訟程序復雜、曠日持久。
（5）保護客體受限
專利權(quán)的授權(quán)主題必須符合專利法的要求。例如，根據(jù)中國專利法，科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種等不屬于專利法保護的客體，無法獲得專利權(quán)。
（6）對第三方的對抗
專利權(quán)能對抗第三方獨立研發(fā)或反向工程獲得技術(shù)方案。專利權(quán)獲得授權(quán)后，第三方只要實施的技術(shù)落入其專利權(quán)保護范圍，第三方自己獨立研發(fā)不能成為免責的理由。第三方實施專利技術(shù)，將會承擔侵權(quán)的相應法律后果。
專利申請?zhí)峤缓螅€可以對抗其他人獲得同樣發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)。
（7）保護受專利法的限制
專利實施可以在特殊的情況下進行強制許可，例如專利權(quán)人未充分實施專利、壟斷行為、國家出現(xiàn)緊急情況、為了公共健康目的。在這些特殊情況下，可以進行專利實施的強制許可。
另外，有些例外情況即使實施專利技術(shù)也不視為侵犯專利權(quán)，例如，先用權(quán)抗辯、臨時過境的交通工具例外、科學研究和實驗例外、“Bolar例外”（即為提供行政審批信息而實施專利藥品或?qū)＠t(yī)療器械的專利技術(shù)）等。
2.2專利保護的風險
（1）駁回的風險
專利權(quán)必須經(jīng)過專利行政部門審查合格后才能獲得專利權(quán)，得到保護。專利申請不僅有形式要求，也有各種實體要求，專業(yè)性較強。在中國，發(fā)明專利申請的駁回條款有十幾條，任何一條不滿足都有駁回的風險[3]。例如，一項技術(shù)也許具有新穎性，在申請過程中可能因沒有達到創(chuàng)造性的高度而被駁回。
有些技術(shù)擁有人因經(jīng)濟實力不強，自己撰寫專利申請文件，或者為了節(jié)省費用而委托了收費低但無專利代理資質(zhì)機構(gòu)（所謂“黑代理”）申請專利，造成專利申請文件具有無法克服的實質(zhì)性缺陷，也會因不滿足專利法的要求而被最終駁回。被駁回生效的專利申請技術(shù)進入公共領(lǐng)域，不會受到任何保護。
（2）失效的風險
一些技術(shù)擁有人沒有自己的專門的知識產(chǎn)權(quán)部門，也沒有委托專利代理機構(gòu)，或委托了無專利代理資質(zhì)機構(gòu)，對于專利局下方的補正通知書、審查意見或繳費通知書沒有及時答復或繳費，也會使專利申請或?qū)＠А?/span>
（3）無效的風險
專利申請經(jīng)專利行政部門的審查獲得授權(quán)后，也存在一定的無效風險。根據(jù)中國專利法，任何人都可以去無效授權(quán)的專利。特別是，一項專利具有較高的價值，如果對第三方的生產(chǎn)、銷售造成阻礙，則第三方很可能會提起無效請求來無效專利。如果專利申請文件存在較大的實質(zhì)性缺陷，特別是缺乏專利專業(yè)知識的技術(shù)擁有人自己撰寫的專利或無專利代理資質(zhì)機構(gòu)撰寫的專利，專利權(quán)穩(wěn)定性差，則面臨無效的風險很大。
（4）權(quán)利要求范圍過窄的風險
發(fā)明和實用新型專利權(quán)的保護范圍以權(quán)利要求限定的范圍為準。如果專利權(quán)利要求范圍撰寫范圍過窄或不當，則第三方可能很容易采用專利技術(shù)的構(gòu)思而繞過專利權(quán)保護范圍。
總之，專利/申請被駁回、失效、無效，則該技術(shù)進入公共領(lǐng)域，不再受到任何保護。考慮到上述種種風險，技術(shù)擁有人應當委托具有專利代理資質(zhì)的正規(guī)專利代理機構(gòu)撰寫專利，只有撰寫出符合專利法規(guī)定、專利權(quán)穩(wěn)定、保護范圍合理的專利文件，才能通過專利有效保護技術(shù)。
圖1 技術(shù)秘密vs專利
3. 技術(shù)保護策略選擇：技術(shù)秘密與專利
技術(shù)秘密和專利都是知識產(chǎn)權(quán)保護的手段，企業(yè)可以根據(jù)自身的情況和技術(shù)內(nèi)容的特點進行選擇。例如，企業(yè)在選擇保護策略時，可以考慮以下因素。
（1）技術(shù)本身的特性
首先應當考慮技術(shù)（特別是產(chǎn)品）本身的特性。對于很容易通過反向工程就可以獲得的技術(shù)，通常應當選擇專利保護而不是技術(shù)秘密。例如，對于用肉眼很容易識別的機械結(jié)構(gòu)和構(gòu)造，產(chǎn)品上市后只要通過觀察、分解產(chǎn)品構(gòu)造，就能獲知其技術(shù)方案，無法保密，則應選擇在產(chǎn)品上市前進行專利保護。生化領(lǐng)域，如果很容易檢測獲知其組分，也無法保密。對于很難通過反向工程就可以獲得的技術(shù)，可以考慮通過技術(shù)秘密進行保護。例如，在產(chǎn)品制備過程中需要添加一種試劑，但該試劑在后期處理中會從產(chǎn)品去除，或者該試劑在產(chǎn)品中含量很少無法檢測出來，這種情況下可以考慮通過技術(shù)秘密保護。
還有，對于國家強制必須在產(chǎn)品包裝上標明其技術(shù)內(nèi)容或信息的技術(shù)，也應當選擇專利保護。例如藥品的成分、服用方法及劑量，必須在藥品說明書中表明，不存在技術(shù)保密的可能性。
（2）技術(shù)知曉的人數(shù)
技術(shù)秘密知曉的人數(shù)也是技術(shù)保密的重要考慮因素。如果產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中需要很多員工知道技術(shù)方案或技術(shù)關(guān)鍵，由于知道技術(shù)的人員太多，技術(shù)外泄的可能性很大，技術(shù)保密很困難，這種情況下宜采用專利保護。而相反，如果技術(shù)秘密僅需要有限的幾個人知道，這種情況下可以考慮通過技術(shù)秘密進行保護。
（3）第三方獨立研發(fā)成功的可能性
對于第三方容易能獨立研發(fā)出來的技術(shù)，宜采用專利保護。而對于第三方很難獨立研發(fā)出來的技術(shù)，可以采用技術(shù)秘密保護，例如，采用的技術(shù)方案在本領(lǐng)域很難想到或很難通過常規(guī)實驗獲得。
方案非常復雜的技術(shù)通常第三方難以獨立研發(fā)出來，可以采用技術(shù)秘密來保護。例如，如果生產(chǎn)過程采用的工藝步驟非常多，且技術(shù)難度大。
（3）企業(yè)自身的保密能力
是否采用技術(shù)秘密保護也要考慮企業(yè)自身的情況和保密能力。如果企業(yè)所在的行業(yè)人員流動性很大，員工特別是技術(shù)人員離職率很高，則盡量采用專利保護技術(shù)。如果企業(yè)規(guī)模較小或企業(yè)自身的保密能力較差，技術(shù)泄密風險高，則盡量采用專利保護。
（4）技術(shù)本身是否具有可專利性
如上所述，一方面，專利權(quán)的授權(quán)主題受到專利法限制，很多技術(shù)不屬于專利法保護的客體，無法獲得專利權(quán)。另一方面，專利申請文件需滿足一些專利法的授權(quán)條件如新穎性、創(chuàng)造性、實用性等才能獲得專利權(quán)。因此，對于不具有可專利性或?qū)＠跈?quán)可能性小的技術(shù)，宜采用技術(shù)秘密進行保護。
（5）專利保護力度
技術(shù)擁有人選擇專利還是技術(shù)秘密保護與當?shù)貙＠R產(chǎn)權(quán)的保護力度息息相關(guān)。如果專利知識產(chǎn)權(quán)的保護弱，在侵權(quán)訴訟中專利權(quán)人的勝訴率低，或者即使勝訴得到的賠償額太小而遠遠小于侵權(quán)所造成的經(jīng)濟損失，或賠償額遠遠小于侵權(quán)方獲得的經(jīng)濟利益。專利知識產(chǎn)權(quán)保護弱，侵權(quán)者違法成本低，將會使得侵權(quán)方肆無忌憚，完全不理會專利法對專利權(quán)的保護，從而持續(xù)實施侵權(quán)行為而對專利權(quán)人造成經(jīng)濟損失。而專利權(quán)人通過專利并沒有得到應有的保護，會使得技術(shù)擁有人沒有動機去申請專利而公開自己的技術(shù)。只有專利權(quán)的強保護，讓侵權(quán)方得到懲罰，并使侵權(quán)方的賠償經(jīng)濟損失遠遠大于其獲利，才能有效威懾侵權(quán)者，防止侵權(quán)行為的發(fā)生，實現(xiàn)專利權(quán)真正目的。
近期，中國專利保護力度明顯加強。2016年12月8日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決了一起專利侵權(quán)訴訟，該案涉及銀行卡網(wǎng)銀支付功能的密鑰裝置“U盾”（專利號ZL200510105502.1，發(fā)明名稱“一種物理認證方法以及一種電子裝置”）。原告北京握奇數(shù)據(jù)系統(tǒng)有限公司一審勝訴，被告恒寶公司被判賠償北京握奇數(shù)據(jù)系統(tǒng)有限公司經(jīng)濟損失4900萬元以及律師費100萬元。該案不僅是北京知識產(chǎn)權(quán)法院建院以來作出的最高賠償判決，而且首次以計時收費的方式計算律師費，并首次確認了代理的必要性、案件難易程度、律師的實際付出等三項律師費賠償審查原則。該案堪稱具有歷史意義的標志性判決，預示著知識產(chǎn)權(quán)的春天即將到來。
圖2.技術(shù)保護策略選擇：技術(shù)秘密與專利
以上討論了專利和技術(shù)秘密各自的特點和各自的優(yōu)缺點，大多數(shù)情況下只能擇其一。眾所周知，專利權(quán)需要公開換保護來獲得，但專利和技術(shù)秘密并不是水火不容、絕對排斥。在一些特殊情況下，也可以申請專利保護在滿足專利法相關(guān)要求的同時對其中一些內(nèi)容進行技術(shù)保密[4]。這種做法需要專利文件撰寫人具有很高的撰寫技巧和專業(yè)技術(shù)知識，而且會有很大駁回或無效的風險。
小結(jié)
專利和技術(shù)秘密都是企業(yè)權(quán)益保護的重要手段，二者各有優(yōu)勢和缺點，保護力度和范圍也各有千秋。企業(yè)需根據(jù)專利和技術(shù)秘密各自的特點、技術(shù)本身的特性、企業(yè)自身的情況進行謹慎選擇和布局，形成符合自己實際情況的保護策略。
參考文獻
1.企業(yè)管理中技術(shù)保護模式的戰(zhàn)略選擇——談專利和技術(shù)秘密的比較與結(jié)合；李欣，梁琦；科技進步與對策，2004，No.10：120-122.
2.《中華人民共和國專利法》（第三修正案），2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議第三次修訂，2009年10月1日起實施.
3.《中華人民共和國專利法實施細則》（第二修正案），中華人民共和國國務(wù)院令，第569 號，2009年12月30日國務(wù)院第95次常務(wù)會議通過，自2010年2月1日起施行.
4.發(fā)明專利申請中的技術(shù)秘密保留；汪永生，張英；中國發(fā)明與專利，2008，No.7：43-45.
