前言

近年來，隨著時尚流行元素與商業(yè)的不斷融和，不少經(jīng)營者都努力在品牌設(shè)計方面別出心裁，以吸引更多年輕消費群體的關(guān)注和青睞?，F(xiàn)實中，我國傳統(tǒng)的中文漢字數(shù)量有限，加之我國商標(biāo)注冊量已經(jīng)突破1500萬大關(guān)，想在文字組合方面再進行創(chuàng)新已經(jīng)越來越困難，因此不少經(jīng)營者開始嘗試將常規(guī)表達的文字進行創(chuàng)新設(shè)計，即用“不規(guī)范寫法”來展現(xiàn)文字，以彰顯獨特個性。在商標(biāo)審查實踐中，官方對這類商標(biāo)的審查結(jié)果不一：部分商標(biāo)在申請注冊階段就直接獲準(zhǔn)初審，部分卻因“申請商標(biāo)中含有不規(guī)范漢字，用作商標(biāo)易產(chǎn)生社會不良影響，不得作為商標(biāo)使用”而駁回并最終無效，還有部分通過駁回復(fù)審最終獲得初審。含有“不規(guī)范寫法”文字的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)到底如何，在現(xiàn)行《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》環(huán)境下能否核準(zhǔn)注冊，本文將通過案例做一簡要分析。

基本案情

第17247769號“勁趣”商標(biāo)（以下簡稱“申請商標(biāo)”）由樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司（以下簡稱“樂視公司”）于2015年6月19日申請，指定商品包括“自行車,腳踏車,自行車用方向指示器,自行車支架,自行車、腳踏車支架（自行車、腳踏車部件）,電動自行車,腳踏車用語音提醒裝置,自行車車鈴,自行車車架,自行車車筐”，商標(biāo)標(biāo)識如下：

商標(biāo)局2016年5月下發(fā)《商標(biāo)駁回通知書》，以申請商標(biāo)中的“趣”字為不規(guī)范漢字，用作商標(biāo)易產(chǎn)生社會不良影響，不得作為商標(biāo)使用為由，駁回了申請商標(biāo)在全部指定商品上的注冊申請。

樂視公司不服商標(biāo)局做出的上述駁回決定，于法定期限內(nèi)向商評委提出駁回復(fù)審申請，主要理由為：申請商標(biāo)本身經(jīng)過設(shè)計具有一定的獨創(chuàng)性和美感，文字構(gòu)成規(guī)范完整，以普通消費者的一般識別力能夠?qū)⑵渥鳛樯虡?biāo)識別，亦不會造成相關(guān)公眾的誤認，更不會產(chǎn)生不良影響；申請商標(biāo)作為樂視公司主打品牌，為其獨創(chuàng)，是對“勁趣”注冊商標(biāo)的延續(xù)，相關(guān)公眾在看到申請商標(biāo)時，會主動聯(lián)想到樂視公司及“勁趣”注冊商標(biāo)；此外，樂視公司其他與申請商標(biāo)相同的標(biāo)識已在其他類別獲準(zhǔn)注冊。樂視公司的復(fù)審理由能否得到商評委的支持？

理論分析

本案中，樂視公司希望通過增加時尚元素以彰顯品牌個性，此類對漢字進行演繹而獨創(chuàng)的標(biāo)識，是否符合商標(biāo)可注冊的條件呢？

“勁趣”商標(biāo)注冊申請、注冊審查時間均發(fā)生在2016年5月之前，當(dāng)時適用的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》是國家工商行政管理總局頒布、2005年12月31日起實施的（以下簡稱為“2005年《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》”）。在該版審查標(biāo)準(zhǔn)中，并未針對“不規(guī)范寫法”的漢字商標(biāo)進行特殊規(guī)定。因此，商標(biāo)審查機構(gòu)對此類商標(biāo)的審理標(biāo)準(zhǔn)存在較大爭議：一種觀點認為，這種商標(biāo)有損中華傳統(tǒng)文化的傳承，久而久之會讓公眾產(chǎn)生錯誤的認知，認為漢字本該如此書寫；另一種觀點認為，商標(biāo)的使用行為是一種商業(yè)行為，商標(biāo)權(quán)利人為體現(xiàn)品牌創(chuàng)意，對漢字進行演變，不會產(chǎn)生文化上的不良影響。這也導(dǎo)致在實際中“不規(guī)范寫法”商標(biāo)出現(xiàn)的審查結(jié)果極不統(tǒng)一，在一定程度上不符合行政行為的一致性原則，更讓眾多商標(biāo)申請人無所適從。

基于“不規(guī)范寫法”的商標(biāo)情況越來越多，同時商標(biāo)審查結(jié)果不一，2017年1月發(fā)布的新版《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱為“2017年《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》”）對此類情況的商標(biāo)予以明確規(guī)定：即商標(biāo)法第十條第一款第（八）項“有害于社會主義道德風(fēng)尚的或者有其他不良影響的”情形包括十一種情況，其中第九種即為“商標(biāo)含有不規(guī)范漢字或系對成語的不規(guī)范使用，容易誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認知的”，并舉例如下：

                    (申請人聲明商標(biāo)文字為：厲捷)                   （“逸”字少一點）

由上述審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可以看出，本次修訂中，“不規(guī)范寫法”文字與成語的不規(guī)范使用，被列為商標(biāo)法第十條第一款第（八）項所述的禁注禁用情形。但需要注意的是，“不規(guī)范寫法”文字與成語的不規(guī)范使用本身并非絕對不能注冊和使用，只有“不規(guī)范寫法”文字與成語不規(guī)范使用的商標(biāo)，容易誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認知時，才會構(gòu)成該條所規(guī)定的情形。

2017年《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》將“不規(guī)范寫法”的商標(biāo)列為禁注禁用范疇，其根本目的是為了避免商標(biāo)標(biāo)志誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認知，以保護中華傳統(tǒng)文化。畢竟商標(biāo)是連結(jié)消費者與經(jīng)營者最重要的媒介，它將會以一種完全公開的方式向所有公眾進行展示，而未成年人作為公眾中的特定人群，在接觸到“不規(guī)范寫法”文字或者成語的不規(guī)范使用時，可能會誤認為這是一種“正確的寫法”或者“規(guī)范的使用”，這樣一來，這類商標(biāo)就在實際中發(fā)揮了對社會的負面作用，有損社會公共利益。

另一方面，廣大經(jīng)營者在商業(yè)活動中，大都希望其商標(biāo)標(biāo)識與眾不同，因此將標(biāo)識進行創(chuàng)新設(shè)計，以具有個性、美感的形式呈現(xiàn)在消費者面前，這又是一種客觀的商業(yè)需求。因此商標(biāo)審查的體制不但要對傳統(tǒng)文化進行保護，同時也要允許權(quán)利人對標(biāo)識進行創(chuàng)新設(shè)計。基于以上情況，含有“不規(guī)范寫法”文字商標(biāo)的關(guān)鍵點在于商標(biāo)的設(shè)計需要掌握好平衡，既要能夠體現(xiàn)創(chuàng)新、個性的理念，也要符合現(xiàn)行《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定。

案情解讀

結(jié)合上述“勁趣”案件來看：

申請商標(biāo)“勁趣”進行了一定的獨創(chuàng)設(shè)計，使得字體字形略有改動，但該文字本身所具有的筆畫并無欠缺部分，并未改變漢字的基本結(jié)構(gòu)，該商標(biāo)中的文字僅通過筆畫的設(shè)計使得標(biāo)識本身具有美感。且申請商標(biāo)并未進行夸大設(shè)計，僅是為商標(biāo)的外形達到美觀的效果。申請商標(biāo)的整體外觀是藝術(shù)字，而藝術(shù)字體都有一定程度的改動，申請商標(biāo)也不例外。經(jīng)過藝術(shù)加工的商標(biāo)標(biāo)識隨處可見，消費者已經(jīng)習(xí)慣于該種形式的設(shè)計方式，樂視公司設(shè)計的目的也是為了與“勁趣”品牌定位相匹配。

更為重要的是，在判定商標(biāo)中文字是否構(gòu)成“漢字的不規(guī)范寫法”時，應(yīng)以“誤導(dǎo)公眾，特別是未成年人認知”為前提。本案中，“勁趣”品牌定位為高端智能產(chǎn)品，初步具有識別能力的人如低年級的小學(xué)生并不是申請商標(biāo)的相關(guān)公眾，即是說，誤導(dǎo)未成年人產(chǎn)生錯誤認知的前提便很難成立。此外，“趣”為現(xiàn)代漢語中的常見漢字，以普通小學(xué)生的一般識別力即可以輕易認讀，并不會懷疑文字本身的書寫方式。且漢字筆畫僅30種左右，結(jié)合商標(biāo)整體設(shè)計風(fēng)格，公眾會知曉這只是一種設(shè)計風(fēng)格，并不會誤以為文字本該如此書寫。因此，申請商標(biāo)的注冊與使用并不會讓人質(zhì)疑漢字本身的寫法，對文化傳承及未成年的認知不會存在任何不良影響。筆者認為，該點是審理此類案件的關(guān)鍵。

此外，在本案中需要考量的因素包括，“勁趣”為樂視公司所獨創(chuàng)的臆造詞匯，樂視公司存在大量“勁趣”商標(biāo)，最早申請注冊的時間為2015年3月12日，類別包括11、12、14、25、28，商標(biāo)標(biāo)識為：

在成功推出“勁趣”品牌后，樂視公司為美化商標(biāo)、彰顯品牌特征，將黑體版的“勁趣”升級為設(shè)計后的版本，即本案申請商標(biāo)。申請商標(biāo)顯然是風(fēng)格化的“勁趣”，是在其之前“勁趣”系列注冊商標(biāo)基礎(chǔ)上的一種創(chuàng)新展現(xiàn)。相關(guān)公眾在看到申請商標(biāo)時，會主動聯(lián)想到“勁趣”系列注冊商標(biāo)及樂視公司，并極易將申請識別為“勁趣”。

最后，與申請商標(biāo)標(biāo)識完全一致的商標(biāo)標(biāo)識已在其他類別獲得核準(zhǔn)注冊，包括第14、25、28類，證明該標(biāo)識并未違反商標(biāo)法第十條第一款第（八）項關(guān)于不良影響的絕對禁止性規(guī)定。

因此，筆者認為，商標(biāo)標(biāo)識本身的表現(xiàn)形式、相關(guān)公眾的一般識別力、品牌既有知名度、相同標(biāo)識在其他類別獲準(zhǔn)注冊先例、商標(biāo)實際使用情況等因素，均可作為“不規(guī)范寫法”商標(biāo)能否核準(zhǔn)注冊的考量因素，通過這些因素的綜合分析及判斷，可以得出一件經(jīng)過獨特字體設(shè)計的商標(biāo)標(biāo)識是否構(gòu)成漢字的不規(guī)范寫法，進而產(chǎn)生不良影響。值得注意的是，在上述考慮因素中，商標(biāo)標(biāo)識本身的表現(xiàn)形式及發(fā)生誤導(dǎo)的可能性尤為重要，如果一件商標(biāo)標(biāo)識明顯改變了漢字結(jié)構(gòu)、筆畫，且在客觀上確實容易誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認知時，才會構(gòu)成現(xiàn)行《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中所列明的情形。

經(jīng)審理，商評委于2016年12月做出駁回復(fù)審決定書，決定對申請商標(biāo)予以初步審定，目前該商標(biāo)已獲得核準(zhǔn)注冊。由此可見，對含有“不規(guī)范寫法”文字的商標(biāo)審查，應(yīng)重點以是否會“誤導(dǎo)公眾，特別是未成年人認知”為前提。