——改變商標樣式是否屬于自行改變或冒充注冊商標

商標的生命在于使用。我們通過《商標法》的關鍵詞搜索可以發(fā)現(xiàn)，在整個《商標法》的條文中，“使用”二字出現(xiàn)了多達65次，由此可見“使用”對于商標的重要程度。在實際中不少企業(yè)和代理機構(gòu)對商標使用都會有或多或少的誤區(qū)，其中最為典型的莫過于認為企業(yè)在使用商標時不應該隨意改變樣式，否則將構(gòu)成自行改變注冊商標甚至冒充注冊商標，從而面臨相應的工商處罰。筆者認為，改變商標樣式是企業(yè)經(jīng)營活動中的客觀需要，并不當然屬于自行改變或者冒充注冊商標。

現(xiàn)行《商標法》第49條規(guī)定：“商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標的，……由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標。”其實該條款的規(guī)定非常明確——其針對的主體是商標注冊人，其針對的客體是已注冊商標。也就是說，只有在商標注冊人使用其已注冊商標的過程中，才可能會出現(xiàn)“自行改變注冊商標”的情形，如果企業(yè)使用的商標尚在申請中，或者尚未申請，則在主體與使用客體上均與上述法條規(guī)定不符，自然不存在自行改變注冊商標一說。

上述情形相對簡單和明朗，更容易出現(xiàn)誤區(qū)的情形是對已注冊商標的變形使用。比如甲公司已經(jīng)擁有核準注冊的橫排“ABC”商標，但甲公司卻在實際中將“ABC”商標使用為豎排，有不少人會認為這是自行改變注冊商標的行為。筆者認為，豎排的“ABC”商標無論申請與否，只要甲公司并未標注注冊商標標記（即?標記，下同），都不存在自行改變注冊商標一說。原因如下：從主觀上說，甲公司并未將豎排的“ABC”商標描述為注冊商標；從客觀來看，消費者亦不會將豎排的“ABC”商標視為注冊商標。因此，這種行為不是對注冊商標的使用，自然不應視為自行改變注冊商標的行為。既然甲公司能夠在未申請注冊任何商標的情況下使用豎排的“ABC”商標，那為何為不能在擁有橫排的“ABC”注冊商標的情況下正常使用豎排的“ABC”商標？

從立法目的上說，《商標法》禁止自行改變注冊商標的規(guī)定是為了保持商標注冊的嚴肅性和商標使用的規(guī)范性。從規(guī)制措施上看，若地方工商行政管理部門認為企業(yè)自行改變注冊商標的，可責令限期改正，只有限期不改正的，商標局才可撤銷其注冊商標。但在實踐中，無論地方工商行政管理部門還是商標局，鮮有此類責令限期改正通知或者撤銷注冊商標的案例。這也從另一個角度說明自行改變注冊商標的行為的確很少出現(xiàn)。

如果在上述案例中，甲公司不但使用了豎排“ABC”商標，還標注了注冊商標標記，不少人會認為這是冒充注冊商標。那我們再來分析一下關于冒充注冊商標的法律規(guī)定。《商標法》第52條規(guī)定：“將未注冊商標冒充注冊商標使用的，或者使用未注冊商標違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款?！睆囊?guī)定來看，這個處罰力度并不輕，因此實踐中有不少商標代理人以此為由建議企業(yè)不可擅自改變商標樣式。但我們應該注意到，該法條規(guī)定有一個前提，其針對的是“未注冊商標的使用行為”。所謂未注冊商標，是指未經(jīng)商標局核準注冊而使用的商標。從立法目的上看——“國家允許使用未注冊商標，主要是考慮到我國的經(jīng)濟發(fā)展水平，對于一些生產(chǎn)尚不穩(wěn)定、產(chǎn)品尚未定型的商品，以及一些特定地域范圍內(nèi)當?shù)厣a(chǎn)當?shù)劁N售的小商品等，采取自愿注冊原則，不強行要求進行商標注冊?！庇纱丝梢?，使用未注冊商標是合理合法的行為，但不代表商標制度就對此放任不管。在現(xiàn)行《商標法》體制下，經(jīng)過商標局核準注冊的商標，才能標注注冊商標標記，該標記在一定程度上代表著行政機構(gòu)對該項權(quán)利唯一性的認可，同時也會增強消費者對該商標的認可和信任。相對于注冊商標而言，未注冊商標并未通過審核，并不具備商標專用權(quán)，如果放任其在市場上同樣標注注冊商標標記，對遵守核準注冊制的廣大商標權(quán)利人來說無疑是不公平的，這是一種對商標管理秩序的損害，更為重要的是，這種行為還可能造成對消費者的欺騙，擾亂正常的競爭秩序。

通過上述立法目的可以看到，禁止冒充注冊商標行為的目的是維護消費者的合法權(quán)益，使消費者不因此受到欺詐。而禁止自行改變注冊商標則屬于維護商標注冊原則的規(guī)定，其目的是保證商標注冊的嚴肅性。兩者在本質(zhì)上有著天然的差異。厘清這個差異，我們自然會更容易判斷，冒充注冊商標的行為需要考慮主觀惡意，其行為的目的在于欺騙消費者。而在上述案例中，盡管甲公司使用豎排“ABC”商標而且標注了注冊商標標記，但其在主觀上并不具有欺騙消費者的主觀惡意，同時在客觀上該豎排“ABC”商標也僅是從其獲得核準注冊的橫排“ABC”商標派生出來的，是與該橫排“ABC”注冊商標直接關聯(lián)的一種使用行為，并不會造成實際使用的豎排“ABC”商標是一個全新商標的誤認，因此并不構(gòu)成冒充注冊商標的行為。

其實，《國家工商行政管理局關于貫徹實施〈商標法〉有關問題的批復》（工商標字〔1994〕第261號）曾指出：“掌握和區(qū)分自行改變注冊商標和冒充注冊商標這兩種行為之間的關系和界限，需針對具體商標案件個案認定。基本原則是對注冊商標作局部或較輕微的改動，如改變商標文字部分的字體，或在不改變圖形主體的前提下對圖形部分作某些變動或增減等，屬于自行改變注冊商標行為；如果對注冊商標的主體部分（包括文字和圖形）進行大的或根本性的改變，則該商標應視為一件新商標，此商標未注冊前就在使用中加注注冊標記，則屬于冒充注冊商標行為。”雖然該批復已廢止，但其關于自行改變注冊商標與冒充注冊商標的行為界定原則及思路仍具有借鑒意義。

綜上，我們可以總結(jié)如下：

在甲公司擁有橫排“ABC”注冊商標的情況下——甲公司在相同類似商品上使用豎排“ABC”商標，且未標注注冊商標標記，并不違反任何規(guī)定；甲公司在相同類似商品使用豎排“ABC”商標，且標注了注冊商標標記，則可能構(gòu)成自行改變注冊商標；甲公司在相同類似商品使用“BAC”商標，且未標注注冊商標標記，可能存在侵犯他人注冊商標專用權(quán)的風險，但并不存在自行改變注冊商標或冒充注冊商標；甲公司在相同類似商品使用“BAC”商標，且標注了注冊商標標記，則不但可能構(gòu)成冒充注冊商標，還可能存在侵犯他人注冊商標專用權(quán)的風險。

在甲公司并不擁有“ABC”注冊商標的情況下——甲公司使用“ABC”商標，且未標注注冊商標標記，可能存在侵犯他人注冊商標專用權(quán)的風險，但并不存在自行改變注冊商標或冒充注冊商標；甲公司使用“ABC”商標，且標注了注冊商標標記，則構(gòu)成冒充注冊商標，且可能存在侵犯他人注冊商標專用權(quán)的風險。

筆者展開上述分析和討論，目的僅在避免誤解，并非鼓勵企業(yè)隨意改變商標樣式，不可否認的是，企業(yè)對外使用和宣傳的標志相對穩(wěn)定，能夠更好地建立與消費者的信任關系。但是，改變商標樣式同樣是企業(yè)經(jīng)營的客觀需要，企業(yè)申請商標目的是為了使用，使用商標的目的是為了更方便地讓相關公眾與同類產(chǎn)品相區(qū)分。因此，企業(yè)基于滿足不同消費群體，讓商標更容易識別和記憶等目的，在不同的地域、場景、時間使用略有變化的商標，都是正常經(jīng)營的客觀需求。站在企業(yè)層面來看，市場變幻莫測，作為與消費者距離最近的商標，理應隨著企業(yè)的市場策略進行相應的調(diào)整和變化，但目前商標核準注冊的時間短則1年，長則2-3年，如果所有的商標都得等到核準注冊成功后才使用，估計早已經(jīng)失去商業(yè)機遇。可以說，“使用商標時不應該隨意改變樣式”這種觀點不但曲解了《商標法》的相關規(guī)定，更忽略了商標在市場競爭中應有的靈活性。對企業(yè)來說，如果市場確有需要改變商標樣式的，一方面應評估這種改變是否有侵犯第三人注冊商標專用權(quán)的風險，另一方面應評估這種改變是否會影響相關公眾對該商標的認知，如果改變的樣式足以讓消費者誤認為這是另外一個品牌，則可能產(chǎn)生負面效果。另外，對于改變了樣式的商標，且不能隨意標注注冊商標標記，而且對于持續(xù)時間較長的樣式改變，應將其重新申請注冊，以充分保障后續(xù)使用的合理合法。