案情要點:

從已公開的外觀設計證書可知，本案異議人為該外觀設計專利的設計人，雖其并非專利權人，但作為設計人，在無相反證據的情況下，應認定其對外觀設計中的構成著作權法意義上的作品的圖文部分享有著作權，系該作品的著作權人，而他人抄襲外觀設計專利中構成作品的部分圖文申請注冊商標的將構成侵權。

具體案情:

東莞市石龍新奇美飲料食品廠（簡稱“新奇美食品廠”）于1993年3月和12月分別取得第92302203.1號、第93302197.6號燕窩飲品包裝的外觀設計專利權，該包裝含有“港亨GANGHENG及圖”標識，設計人均為劉某。后劉某發(fā)現東莞市某飲料公司于2006年在第29類“肉,食用鳥窩”等商品上申請的“港亨GANGHENG及圖”商標（以下簡稱“被異議商標”，后轉讓至自然人王某名下）與其設計的“港亨GANGHENG及圖”標識完全一致，遂以侵犯其在先著作權等權利為由，對被異議商標提出商標異議申請。

異議人主張的理由在商標局階段并未得到支持，后商評委經審理認定，劉某提交的“港亨GANGHENG及圖”外觀設計登記證書、劉某經營公司的介紹等證據材料可以證明“港亨GANGHENG及圖”外觀設計最早于1992年申請專利，并于1993年5月首次公開，劉某依法享有著作權及外觀設計專利權。被異議商標與劉某作品的字體、表現形式完全相同，損害了劉某的在先著作權及外觀設計專利權，應當被裁定不予核準注冊。王某不服，提起行政訴訟。

北京一中院認為商評委的裁定認定事實清楚，適用法律正確，維持了原裁定，并明確了劉某為新奇美食品廠享有的兩項外觀設計專利的設計人，并非專利權人，其對該專利中的構成著作權法意義上作品的圖文部分“港亨GANGHENG及圖”享有著作權。王某可以通過公開途徑接觸到“港亨GANGHENG及圖”作品，而被異議商標與劉某作品完全一致，應認定侵犯了劉某的著作權。王某上訴至北京高院，北京高院最終維持原判。

律師點評：

現行《商標法》第三十二條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。本案中劉某主張之在先權利為著作權，其所提交的用以證明享有著作權的主要證據為在先取得的兩項外觀設計專利證書。根據該專利證書上的記載，其專利權人為新奇美食品廠，劉某僅為設計人，商評委關于“損害劉某的在先著作權以及外觀設計專利權”的認定存在一定瑕疵。北京一中院在審理過程中進行了糾正，并且明確劉某為該專利的設計人，并非專利權人。根據《著作權法》第十一條規(guī)定：“著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。”作為設計人，在無相反證據的情況下，劉某應被認定對該兩項外觀設計專利中的圖文部分享有著作權。兩項外觀設計中均含有與被異議商標完全相同的“港亨GANGHENG及圖”標識，該部分可以單獨構成著作權法意義上的作品，故應認定“港亨GANGHENG及圖”作品的著作權人為劉某。上述兩項外觀專利在被異議商標申請日前就已經向社會公示，王某可以通過公開途徑查看上述外觀設計，進而接觸到“港亨GANGHENG及圖”作品，而被異議商標與劉某“港亨GANGHENG及圖”作品完全一致，應當認定被異議商標的注冊損害了劉某對“港亨GANGHENG及圖”作品享有的在先著作權。

然而，筆者認為，本案中的“港亨GANGHENG及圖”標識被認定構成“著作權法意義上的作品”值得商榷。著作權法意義上的作品，是指文學、藝術、和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。所謂“獨創(chuàng)性”，即作品不僅應是作者獨立創(chuàng)作的，還應具有一定限度的創(chuàng)造性。而本案中的“港亨GANGHENG及圖”標識僅為文字及字母的簡單組合，缺乏“作品”應具備的獨創(chuàng)性。在此情況下，該標識能否構成“作品”應當是有爭議的，但在判決書中均未體現相應內容。盡管如此，該案還是為主張著作權這一在先權利的商標確權案件提供了新的思路。