計算機軟件專利保護中申請和無效、訴訟階段的問題 北京快幫知識產(chǎn)權有限公司專利代理人 軟件的專利問題涉及申請階段的撰寫、審查階段的意見答復、無效和訴訟階段的證據(jù)收集、認定和利用以及侵權的判斷原則等諸多問題。 由于計算機軟件的特殊性，目前在代理領域?qū)τ嬎銠C軟件的撰寫方式尚有不少爭論。首先，不是任何軟件都能夠申請專利，這取決于方案的技術性和主題的大小，只有能夠挖掘出技術內(nèi)容、且能夠解決技術問題、獨立成主題的軟件才能夠申請專利；其次，申請專利不但要滿足企業(yè)商業(yè)運作的需求，還要滿足獲得相應保護范圍的權利，以及在無效階段能夠維持權利，在訴訟階段能夠打擊對手，然而這些都和專利的處理方式和撰寫質(zhì)量有關系。 因此，第一，軟件的專利申請通常都要寫兩個獨立權利要求――方法要求和裝置要求。然而考慮到權利的成立和訴訟階段的侵權判定等因素，并不是所有的軟件都采用一種處理模式，有些需要以裝置或系統(tǒng)撰寫為主，例如其本質(zhì)容易歸于專利法25條的軟件方案；有些則適合寫成方法，例如數(shù)據(jù)的處理過程。軟件權利要求的撰寫有很多技巧，例如，如果本質(zhì)是方法，在撰寫時最好先使方法的內(nèi)容充分且完整，以此為基礎再寫裝置，這樣能使裝置的內(nèi)容更充實，有利于增加權利要求的成立機會，例如當一個權利要求不成立時，另一個權利要求仍然可能成立。第二，目前在軟件權利要求撰寫時大多將思路和重點停留在步驟級和單元級。然而，在無效和訴訟時，過多考慮的卻是軟件具有的特征，由于專利法所述的權利要求是技術特征的集合，因此將撰寫思路和重點進一步深入到特征級會使權利要求增加邏輯性和盡可能減少非必要技術特征。第三，由于軟件描述的是解決技術問題的思想，與表現(xiàn)形式和表述語言無關，因此，在撰寫權利要求和說明書時應脫離軟件所采用的語言、硬件平臺、軟件平臺等特征的束縛，最多在說明書中用源代碼（最好是類PASCALL語言描述）幫助理解方法中的重要部分。然而軟件的特殊性在于，不同的描述技術方法的語言工具有不同的功能和特性，就像有些技術方法依賴一個關鍵的數(shù)據(jù)結(jié)構一樣，也有些方法依賴于具體的語言工具或操作平臺，這樣方法的權利要求有必要進行依賴式描述，必要時在說明書中用該語言工具描述的源碼或操作平臺提供的函數(shù)、指令等描述的操作參與技術方案的說明。第四，避免用軟件的操作過程掩蓋方法的實質(zhì)?？傊浖夹g方案不能等同于源代碼，源代碼不是專利保護的對象，而是對所描述方法的證明。 在軟件的無效過程中涉及用公開存在的事實否定軟件專利性的問題，在訴訟過程中也存在侵權證據(jù)采集和證明力的問題。軟件證據(jù)的特征是：1）申請專利的軟件技術方法可以變現(xiàn)為多種源代碼的表現(xiàn)形式和更多的目標代碼存在形式。實際中容易獲得的證據(jù)，是方法的承載物，例如控制器，但承載物并不能單獨用于作為證據(jù)。2）作為軟件表現(xiàn)形式的源代碼和存在形式的目標代碼是不可視的，源代碼無法運行，實際中幾乎無法獲得，而目標代碼可運行，但其存在方式卻是不可琢磨的，例如，其大小、名稱是不確定的，在計算機中的存儲位置也是不確定的，甚至，目標代碼可以隨意組合成一個新的存在方式或依附于其他目標代碼而自己不單獨存在，因此，難以象對待有形物一樣獲得目標代碼作為證據(jù)。3）軟件的描述和編譯過程是不可逆的。盡管一種軟件技術方法可以變現(xiàn)為多種以源代碼和更多的目標代碼，但通過目標代碼難以反編譯出原來的源代碼，就像語言互譯難以相互還原一樣，因此，即使能夠獲得目標代碼，靠文字式的比對辨別相同或相似幾乎也是不可能的。基于上述特征，如果采用對待有形物的方式對待軟件，則無法獲得無效或侵權證據(jù)。 鑒于上述事實，在當前處理軟件的證據(jù)問題時，不適于采用普通有形物方法的證據(jù)取得和認證方式，而應當根據(jù)軟件的技術特點制定新的規(guī)則，這些規(guī)則的特點應當體現(xiàn)出：1）重邏輯而非重物理，即重軟特征而非硬特征。2）用邏輯等同取代物理等同，即用邏輯上的功能、方案、效果的等同取代物理上的功能、方案、效果的等同。這是由軟件的表現(xiàn)形式和存在形式?jīng)Q定的，例如，在一個公知系統(tǒng)中運行的軟件方法，所涉及的執(zhí)行實體是隨意的，舉例說，一個圖像采集系統(tǒng)的圖像數(shù)據(jù)處理方法，涉及的硬件為攝像機、采集卡和處理計算機，首先，采集卡可以和攝像機或計算機集成為一體，數(shù)據(jù)處理方法軟件通常設置在計算機中，但也可以設置在采集卡中，可見，計算機軟件存在方式體現(xiàn)出的特征的是邏輯特征，而非物理特征。另外，物理地對待無形物，例如撰寫的虛擬裝置權利要求，必然導致無法取證等問題的出現(xiàn)。 在軟件專利的審查過程中，除專利性問題之外，最突出的應當是專利法25條所說的智力活動規(guī)則和方法問題，由上述可知，回答和處理此類問題在某種程度上與申請方案的處理方式和技巧有關，因此要求代理人具有較多的軟件技術經(jīng)驗和專利法方面的經(jīng)驗。 總之，盡管目前在專利理論（例如撰寫理論）和司法實踐（例如涉及軟件的侵權判斷原則）等方面還有很多需要探索和研究的東西，采用專利法解決計算機軟件的保護問題是目前法律環(huán)境下能夠?qū)嵤┑闹匾侄巍?