北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司　桂慶凱 　　“在先權(quán)利”在商標(biāo)法領(lǐng)域是個(gè)重要的問(wèn)題。由于《商標(biāo)法》對(duì)在先權(quán)利的規(guī)定具有一定的模糊性，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了不同的理解。正因?yàn)榇?，本文擬對(duì)在先權(quán)利做出初步研究。 　　一、《商標(biāo)法》中“實(shí)體法”意義上的在先權(quán)利 　　所謂“在先權(quán)利”，顧名思義，就是一種處于在先狀態(tài)的權(quán)利，它是相對(duì)于 “后位權(quán)利”而產(chǎn)生的概念。在2001年12月1 日開(kāi)始施行新的《商標(biāo)法》之前，商標(biāo)法律規(guī)范中并不存在“在先權(quán)利”的概念。首次在商標(biāo)立法領(lǐng)域提出“在先權(quán)利”概念的，是新《商標(biāo)法》第九條和第三十一條。其中，第九條為“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著性，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”；第三十一條為“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得也不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。 　　對(duì)于上述兩條的理解，目前見(jiàn)諸文章中的比較一致的觀點(diǎn)是 “第九條中‘他人在先取得的合法權(quán)利’是指他人申請(qǐng)?jiān)谙炔@得注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)，而第三十一條規(guī)定的‘他人現(xiàn)有的在先權(quán)利’是指商標(biāo)權(quán)以外的其他在先權(quán)利，如專利權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、商號(hào)權(quán)”等。對(duì)此，筆者有一些不同的看法。 　　首先，從《商標(biāo)法》的行文中，無(wú)法直接或間接的判斷前者指注冊(cè)商標(biāo)，后者指其他的權(quán)利類型。 　　其次，第九條和第三十一條中都涉及的“在先權(quán)利”，二者的區(qū)別不是在包含、指代的權(quán)利類型上有差異，而在于前者是作為確定法律原則的法律規(guī)范，后者是作為確定具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體法律規(guī)范。這是由于第九條處于《商標(biāo)法》的總則中，一部法律的總則一般規(guī)定的是原則性問(wèn)題；第三十一條處于商標(biāo)法的第三章“商標(biāo)注冊(cè)的審查和核準(zhǔn)”中，屬于商標(biāo)能否通過(guò)審查而最終獲得核準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。 　　再次，總則中的“在先權(quán)利”和分則中的“在先權(quán)利”，在概念的外延上包含對(duì)不同權(quán)利類型的認(rèn)識(shí)，也不符合立法的“前后邏輯一貫”的要求。 　　第四，《商標(biāo)法》為保護(hù)在先權(quán)利，提供了行政上的先后三道保障手段，以及訴訟上的行政訴訟和民事訴訟兩類救濟(jì)措施。第三十一條是這些保障和救濟(jì)的“實(shí)體法”依據(jù)。 　　總之，商標(biāo)法第三十一條的在先權(quán)利，是指包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的各種可以阻卻后位商標(biāo)權(quán)獲得注冊(cè)的權(quán)利類型，它包括但不限于在先的著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、商號(hào)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)和在先使用商標(biāo)所形成的權(quán)利等等。 　　二、《商標(biāo)法》保護(hù)在先權(quán)利的程序保障 　　《商標(biāo)法》通過(guò)“行政程序”和“司法程序”兩方面對(duì)在先權(quán)利提供保障。 　　其中，屬于行政措施的有三種制度：第二十八條的“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的駁回”，即商標(biāo)初步審查后的駁回申請(qǐng)制度；第三十條的“商標(biāo)異議”，即商標(biāo)異議制度；第四十一條的“注冊(cè)不當(dāng)?shù)纳虡?biāo)爭(zhēng)議”，即商標(biāo)爭(zhēng)議制度。其中前兩項(xiàng)可統(tǒng)稱為“商標(biāo)注冊(cè)審查制度”。 商標(biāo)權(quán)，是基于行政授權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)利。商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)注冊(cè)條件規(guī)定了各種限制。在初步審查中，如果商標(biāo)局認(rèn)為申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)侵害他人的在先權(quán)利，會(huì)裁定駁回注冊(cè)申請(qǐng)。但在此程序中商標(biāo)局據(jù)以駁回注冊(cè)申請(qǐng)的“他人的在先權(quán)利”一般是他人在先注冊(cè)的商標(biāo)，例如，商標(biāo)局認(rèn)為申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似。至于其他的在先權(quán)利，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、外觀設(shè)計(jì)等，除非這些權(quán)利內(nèi)容所指向的對(duì)象具有相當(dāng)?shù)闹?，商?biāo)局不需施以特別的注意就能夠判斷或者認(rèn)知一項(xiàng)商標(biāo)申請(qǐng)對(duì)其造成了損害，如知名人士的姓名、肖像，知名企業(yè)的字號(hào)等，否則在該程序中僅做形式上的審查。經(jīng)過(guò)初步審查，如商標(biāo)局因各種原因并未將損害他人在先權(quán)利的申請(qǐng)駁回，并給與了初審公告，其他人在異議程序同樣可以依據(jù)商標(biāo)異議制度阻止該申請(qǐng)。 　　除異議程序外，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條的規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，或者是以其他不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以提出商標(biāo)爭(zhēng)議申請(qǐng)，請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)局也可以依職權(quán)主動(dòng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。這些是在先權(quán)利可以通過(guò)行政程序獲得的保護(hù)。 　　為了與TRIPS協(xié)議（《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）第六十二條“有關(guān)獲得和維持知識(shí)產(chǎn)權(quán)的程序中做出的終局行政決定，均應(yīng)接受司法或者準(zhǔn)司法當(dāng)局的審查”的規(guī)定相符，新《商標(biāo)法》將商標(biāo)確權(quán)案件的終局裁判權(quán)賦予了人民法院。在第三十二條、第三十三條和第四十三條分別規(guī)定了對(duì)駁回復(fù)審的裁定、異議復(fù)審的裁定和爭(zhēng)議的裁定不服，可以向人民法院提起訴訟。此類訴訟在性質(zhì)上屬于行政訴訟。 　　對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)除了行政訴訟外，通過(guò)直接提起民事侵權(quán)訴訟也可以取得救濟(jì)。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十二第（一）項(xiàng)的規(guī)定這種直接的民事訴訟僅限于對(duì)“在先的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)”的保護(hù)。其他在先權(quán)利的行使則必須通過(guò)“先行政，后訴訟”的方式。 　　三、行政機(jī)關(guān)和司法審判機(jī)關(guān)對(duì)在先權(quán)利理解和適用之差異 　　（一）、商標(biāo)行政機(jī)關(guān)的理解 　　作為對(duì)商標(biāo)的合法性行使行政上最終審查權(quán)的國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，針對(duì)不同案件所作的裁定，在對(duì)在先權(quán)利的法律適用上，存在很大的差異。筆者通過(guò)對(duì)商評(píng)委的幾份不同裁定的研究，發(fā)現(xiàn)在對(duì)《商標(biāo)法》第三十一條“在先權(quán)利”的界定上，存在如下差異： 　　其一，有的裁定將第三十一條分成前后兩部分來(lái)認(rèn)識(shí)，認(rèn)為前半部分是除商標(biāo)權(quán)以外的在先權(quán)利，后半部分是針對(duì)商標(biāo)的搶注所做的規(guī)定，且后半部分包含在前半部分所指的在先權(quán)利中，即被搶注的商標(biāo)基于使用即使是產(chǎn)生了一定的影響也不產(chǎn)生在先權(quán)利，其之所以受到保護(hù)是基于維持公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序的誠(chéng)實(shí)信用原則；同時(shí)主張?jiān)谙仁褂蒙虡?biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利，僅限于在相同和類似的商品上。 　　其二，有的裁定遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了上述這些認(rèn)識(shí)，認(rèn)為第三十一條規(guī)定包含了商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的各項(xiàng)在先權(quán)利，且商標(biāo)在先使用并產(chǎn)生一定影響所產(chǎn)生的權(quán)利也是在先權(quán)利，這就將三十一條前后兩部分內(nèi)容統(tǒng)一起來(lái)。同時(shí)認(rèn)為在先使用商標(biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利突破了相同和類似商品的范圍，將其擴(kuò)大為“有一定關(guān)聯(lián)的商品”。這是保守與開(kāi)放的兩種完全不同的認(rèn)識(shí)。 　?。ǘ?、司法審判機(jī)關(guān)的理解 　　通過(guò)考察幾份判決以及參閱相關(guān)法官點(diǎn)評(píng)性質(zhì)的叢書(shū)，發(fā)現(xiàn)對(duì)上述問(wèn)題，司法機(jī)關(guān)裁判文書(shū)的觀點(diǎn)具有一致性，即將商標(biāo)法中的在先權(quán)利做廣義的理解，而不區(qū)分作為商標(biāo)權(quán)的在先權(quán)利和作為其他權(quán)利的在先權(quán)利，且也未將搶注問(wèn)題和在先權(quán)利做出割裂理解。在保護(hù)的范圍上，與商標(biāo)行政機(jī)關(guān)的后一種觀點(diǎn)相近，有擴(kuò)大保護(hù)在先權(quán)利范圍的趨勢(shì)，例如出現(xiàn)了跨類別即突破相同或者類似商品的概念，從兩個(gè)商品“具有關(guān)聯(lián)性”角度，來(lái)保護(hù)在先使用并產(chǎn)生一定影響的商標(biāo)。非常值得關(guān)注的是，對(duì)于主張?jiān)谙葯?quán)利的主體和證明在先權(quán)利的證據(jù)不具有完全一致性的情況下，通過(guò)兩個(gè)主體的關(guān)聯(lián)性，例如同為一個(gè)母公司的子公司，或者是母子公司，來(lái)認(rèn)可證據(jù)上的轉(zhuǎn)承關(guān)系。 　　有人認(rèn)為這種趨勢(shì)是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)制度的沖擊。筆者則認(rèn)為，正如對(duì)所有權(quán)絕對(duì)性的限制一樣，商標(biāo)權(quán)雖然是一種私權(quán)，但通過(guò)公權(quán)力對(duì)私權(quán)進(jìn)行合理的干預(yù)和調(diào)整是完全正當(dāng)?shù)?。從法律的角度看，司法追求的是整體公正；從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)看，資源的優(yōu)化配置是司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值取向。 　　總而言之，《商標(biāo)法》中關(guān)于“在先權(quán)利”的規(guī)定雖然具有一定的模糊性，但是還是相對(duì)明確的，可以通過(guò)進(jìn)一步的考察來(lái)明確其內(nèi)在的確定涵義。