北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 　　隨著社會商業(yè)活動的發(fā)展和信息技術(shù)的進步，商業(yè)方法相關(guān)專利申請的數(shù)量日趨上升，使得現(xiàn)有的專利制度面臨一系列新的問題和挑戰(zhàn)，此類專利申請是否屬于可授予專利權(quán)的客體就是其中之一。 　　關(guān)于這一話題，目前的爭論較為激烈，莫衷一是。概括起來，存在兩種比較具有代表性的觀點。 　　一、現(xiàn)有的代表性觀點及其理由 　　一種觀點認為，商業(yè)方法相關(guān)專利申請屬于不可授予專利權(quán)的客體。理由是相關(guān)專利請求保護的發(fā)明創(chuàng)造雖然采用技術(shù)手段，但其最終目的是要完成商業(yè)上的經(jīng)營或管理，因此其并不是要解決技術(shù)問題，獲得的效果也不能說是技術(shù)效果；并且《審查指南》明確指出，組織、生產(chǎn)、商業(yè)實施和經(jīng)濟等管理的方法及制度屬于智力活動的規(guī)則和方法，而智力活動的規(guī)則和方法是專利法第二十五條第（二）項所規(guī)定的不應(yīng)授予專利權(quán)的客體。 　　另一種觀點認為，商業(yè)方法相關(guān)專利申請屬于可授予專利權(quán)的客體。理由是在商業(yè)方法相關(guān)專利申請請求保護的發(fā)明創(chuàng)造中，商業(yè)活動過程是通過計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)的，由于其必然采用技術(shù)手段，具有技術(shù)性，因此其整體屬于專利法實施細則第二條所指的技術(shù)方案，不屬于智力活動的規(guī)則和方法，因此不能依據(jù)專利法第二十五條第一款第（二）項拒絕授予其專利權(quán)。 　　之所以出現(xiàn)上述兩種針鋒相對、截然不同的觀點，一個重要的原因在于對商業(yè)方法相關(guān)專利申請的類型以及可專利性的判斷方法把握不夠準確。 　　二、商業(yè)方法相關(guān)專利申請的類型 　　通常所說的商業(yè)方法是指人們在處理或解決商業(yè)經(jīng)濟活動或事務(wù)時對經(jīng)濟規(guī)律進行概括和總結(jié)得出的基本工作方式，包括各種記賬方法、結(jié)算方法、生產(chǎn)方法、交易方法等。 　　在人類社會的早期，商業(yè)方法的實施主要是借助人們的思維活動來進行的；當(dāng)然，也慢慢發(fā)展出一些工具，例如算盤、記帳本和筆等。隨著計算機的出現(xiàn)，人們逐漸傾向于采用計算機來進行輔助作業(yè)，以完成商業(yè)方法的實施；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展則催生了新的商業(yè)經(jīng)營方式，如所謂的電子商務(wù)。 　　從商業(yè)活動或事務(wù)的進行與信息技術(shù)的關(guān)系的角度來看，商業(yè)方法的實施具有多種形態(tài)，相應(yīng)地，至少可以將商業(yè)方法相關(guān)專利申請劃分成二種類型： 　　1、傳統(tǒng)的，與計算機技術(shù)無關(guān)的商業(yè)方法相關(guān)專利申請。這種類型的專利申請可以分為： 　?。?）純粹的商業(yè)經(jīng)營、管理規(guī)則，或者商業(yè)活動的過程；這種純粹的商業(yè)經(jīng)營方法屬于智力活動的規(guī)則和方法，是不能授予專利權(quán)的； 　?。?）用于商業(yè)活動或事務(wù)中，使得商業(yè)方法的實施成為可能的工具、產(chǎn)品或者設(shè)備；這種客觀存在的物質(zhì)實體顯然并不涉及智力活動的規(guī)則和方法，屬于可授予專利權(quán)的范疇。 　　2、與計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合的商業(yè)方法相關(guān)專利申請。如通過計算機輔助實現(xiàn)的管理、經(jīng)營或運作企業(yè)或組織的方法，商業(yè)事務(wù)的運作過程，以及計算機輔助實現(xiàn)的商業(yè)數(shù)據(jù)處理過程；通過計算機網(wǎng)絡(luò)和其它類型的通信網(wǎng)絡(luò)來完成商品或服務(wù)的買賣、交易、結(jié)算等一系列商業(yè)活動的方式，包括銷售商品、發(fā)布廣告，根據(jù)使用者發(fā)出的指令完成一系列的支付、訂貨和購買活動等。 　　這種類型的專利申請最重要的特點在于帶有一定的技術(shù)性，雖然表現(xiàn)形態(tài)涉及交易、買賣、結(jié)算等等經(jīng)濟活動的策略和方法，但是在數(shù)據(jù)的處理方面有著較強的技術(shù)特性。 　　應(yīng)該說，對于傳統(tǒng)的與計算機技術(shù)無關(guān)的第一類型的商業(yè)方法相關(guān)專利申請來說，對于其是否屬于可授予專利權(quán)的客體的看法是趨于一致的。 　　目前爭論比較多的在于與計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合的商業(yè)方法相關(guān)專利申請，也就是所謂的狹義的商業(yè)方法相關(guān)專利申請。 　　這是由于，狹義的商業(yè)方法相關(guān)專利申請的方案毫無疑問地要與計算機技術(shù)聯(lián)系起來，由于計算機或者計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)成為商業(yè)方法實現(xiàn)的技術(shù)基礎(chǔ)，其必定帶有比較濃厚的技術(shù)特性。例如，目前已經(jīng)公開的花旗銀行在國內(nèi)提交的多項專利申請中，都是將傳統(tǒng)的商業(yè)方法與計算機技術(shù)結(jié)合起來運用到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動之中，使得這些方法產(chǎn)生了許多新的技術(shù)性特點。 　　三、狹義的商業(yè)方法相關(guān)專利申請的可專利性的判斷 　　3.1 狹義的商業(yè)方法方案的本質(zhì) 　　如前所述，狹義的商業(yè)方法相關(guān)專利申請是指以利用計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成商業(yè)方法為主題的專利申請。由于其具有涉及計算機程序的專利申請的特性，因此其實質(zhì)可認定為涉及計算機程序的專利申請。 　　這是因為，計算機技術(shù)的基本原理在于計算機可以對輸入其內(nèi)部的數(shù)據(jù)進行相應(yīng)的運算和處理，同時將運算的結(jié)果進行輸出。也就是說，計算機可以代替人的一部分腦力勞動，從而在模擬人的思維方面具有一定的能力。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的基本原理則在于多臺作為網(wǎng)絡(luò)節(jié)點的計算機之間的分工協(xié)作，計算機之間可以進行數(shù)據(jù)處理結(jié)果的交互。 　　計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的實現(xiàn)離不開計算機程序的參與，正是由于計算機程序的參與，才使得計算機具有數(shù)據(jù)處理能力，可以解決一般的硬件邏輯難以解決或根本無法解決的問題。 　　而商業(yè)方法的核心就在于對數(shù)據(jù)流的處理，其方案是全部或部分以計算機程序處理流程為基礎(chǔ)的解決方案。例如，在電子商務(wù)中，“信息流”是最基本的、必不可少的。所以狹義的商業(yè)方法相關(guān)專利申請在包含商業(yè)方法本身的智力活動方面的因素的同時，必然會包含計算機技術(shù)，特別是涉及計算機程序處理流程的技術(shù)因素。 　　3.2 可專利性的判斷依據(jù) 　　有鑒于此，判斷涉及計算機程序的專利申請是否可專利性的原則也適用于商業(yè)方法相關(guān)專利申請。 　　因此，判斷可專利性的主要依據(jù)是中國專利法實施細則第二條和中國專利法第二十五條第一款第（二）項的規(guī)定，以及《審查指南》第二部分第一章3.2節(jié)對智力活動的規(guī)則和方法的解釋，還涉及到《審查指南》第二部分第九章對涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的規(guī)定。 參考上述規(guī)定，商業(yè)方法相關(guān)專利申請可專利性的要求與其他類別的專利申請并沒有本質(zhì)的區(qū)別，主要需要分析其是否具有技術(shù)性，是否構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案。 　　技術(shù)方案是指包括以下三個要素的解決方案：為了解決技術(shù)問題、采用技術(shù)手段并且能夠獲得技術(shù)效果。確定一項專利申請是否構(gòu)成技術(shù)方案必須依據(jù)這三個要素，來判斷其解決的問題是否是技術(shù)性的，采用的手段是否是技術(shù)性的，獲得的效果是否是技術(shù)性的。對于構(gòu)成一項技術(shù)方案而言，這三個具備技術(shù)屬性的要素缺一不可。 　　技術(shù)屬性是指遵循自然法則，受科學(xué)規(guī)律的約束。 　　3.3可專利性的判斷方法 　　從技術(shù)性三要素出發(fā)，商業(yè)方法相關(guān)專利申請可專利性的判斷方法包括如下步驟： 　?。?）列出商業(yè)方法相關(guān)專利申請的全部特征 　　考慮到商業(yè)方法相關(guān)方案中既包括商業(yè)方法本身的智力活動因素，又包括計算機或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等技術(shù)性因素，在實際操作中應(yīng)該列出商業(yè)性特征和技術(shù)性特征。 　　通常，商業(yè)性特征包括商業(yè)規(guī)則、商業(yè)術(shù)語、商業(yè)活動過程、商業(yè)環(huán)境等；而技術(shù)性特征則包括動作的執(zhí)行者、具體的數(shù)據(jù)處理或傳輸動作、對執(zhí)行者和動作的修飾限定等（方法權(quán)利要求）或者網(wǎng)絡(luò)節(jié)點、節(jié)點之間的連接關(guān)系、相互作用關(guān)系等（產(chǎn)品權(quán)利要求）。 　　（2）檢索最接近的現(xiàn)有技術(shù) 　　最接近的現(xiàn)有技術(shù)通常應(yīng)該是計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域的，并且包含了最多的相同的計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特征。 　?。?）確定與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征 　　如果與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，其技術(shù)性特征沒有區(qū)別，不同之處僅僅在于商業(yè)性特征，則可以確定該專利申請是不可授予專利的客體。 　　如果與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，除了商業(yè)性特征的不同，不同之處還包括公知的技術(shù)性特征的簡單疊加或拼湊，則可以確定該專利申請是不可授予專利的客體。 　　如果與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，除了商業(yè)性特征的不同，還采用了新的技術(shù)性特征，則需要進一步判斷解決的問題和達到的效果。 　?。?）確定區(qū)別特征所解決的問題和達到的效果，并判斷所作的貢獻是否具備技術(shù)性 如果要求保護的方案相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)在解決的問題和相應(yīng)的效果方面實際上所做的貢獻不是技術(shù)性的，則可以確定該專利申請是不可授予專利的客體。 　　如果要求保護的方案相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)在解決的問題和相應(yīng)的效果方面實際上所做的貢獻都是技術(shù)性的，則可以確定該專利申請是可授予專利的客體。 　　總之，如果商業(yè)方法相關(guān)專利申請缺少技術(shù)性三要素之一，即手段、問題或者效果之一不具備技術(shù)性，則該專利申請屬于不可授予專利權(quán)的客體。 　　如果商業(yè)方法相關(guān)專利申請是為了解決技術(shù)問題，采用了技術(shù)手段和能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，就不能因為它的技術(shù)領(lǐng)域涉及了商業(yè)方法而否定該專利申請屬于可授予專利權(quán)的客體。 　　3.4 對現(xiàn)有的代表性觀點的回顧 　　回顧本文第一部分所引用的兩種觀點，就會發(fā)現(xiàn)二者都存在一定的偏頗之處。 　　具體地說，第一種觀點的失誤之處在于沒有領(lǐng)會狹義的商業(yè)方法相關(guān)專利申請與傳統(tǒng)的商業(yè)方法之間的區(qū)別，僅憑主觀印象就對專利申請是否滿足構(gòu)成技術(shù)方案所必備的技術(shù)性三要素作出結(jié)論，而沒有將結(jié)論建立在檢索到的客觀證據(jù)的基礎(chǔ)上。 　　第二種觀點的失誤之處則在于沒有正確理解可專利性的判斷方法，僅僅考慮到技術(shù)手段這一技術(shù)性要素，而忽略了只有具備技術(shù)性三要素，才能構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案。 　　四、判斷方法實際操作中存在的問題 　　從前面介紹的可專利性的判斷方法可知，我國專利法對于商業(yè)方法相關(guān)專利申請是否可授予專利權(quán)是以技術(shù)性為本質(zhì)要求，并且要求方案的三要素均滿足技術(shù)性條件。同時，在判斷三要素的技術(shù)性時，考慮的是專利申請對現(xiàn)有技術(shù)所做出的實際貢獻。 　　但是，這種現(xiàn)有的判斷方法在實際操作中存在一些有待進一步探討和解決的問題。 　?。?）考慮到通常的情況下，發(fā)明人并不是基于技術(shù)的驅(qū)動來構(gòu)思商業(yè)方法的解決方案，而是出于需求的驅(qū)動或者說應(yīng)用的驅(qū)動，這一點在金融領(lǐng)域表現(xiàn)得特別明顯。這樣會導(dǎo)致商業(yè)方法解決方案中的軟件系統(tǒng)在實現(xiàn)上對技術(shù)水平的要求并不高。因此，現(xiàn)有的判斷方法由于過分強調(diào)三要素必須同時具備，在客觀上降低了商業(yè)方法相關(guān)專利申請獲得專利保護的可能性。 　?。?）商業(yè)方法相關(guān)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)的檢索難度大，導(dǎo)致該方法在實際中的可操作性大打折扣。 　　一個原因是由于相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)的資料極為缺乏。另一個原因是由于大量的商業(yè)方法相關(guān)專利申請的方案不可避免地涉及到商業(yè)規(guī)則和基本的商業(yè)經(jīng)營理念，在商業(yè)性特征的掩蓋下，技術(shù)性特征難以被提煉和抽象，客觀上也加大了對其進行檢索的難度。 　　（3）對于如何評價專利申請對現(xiàn)有技術(shù)所做出的貢獻的技術(shù)性，目前尚未形成比較客觀和統(tǒng)一的審查基準。 　　特別是對于區(qū)別特征即包括技術(shù)性特征，又包括商業(yè)性特征的時候，如何確認到底是商業(yè)性特征對現(xiàn)有技術(shù)做出了貢獻，還是技術(shù)性特征對現(xiàn)有技術(shù)做出了貢獻，或者說二者誰做出的貢獻相對更大一些，是一個難以客觀評價的指標。 　　還需要說明的是，在很多情況下，只要存在區(qū)別性的技術(shù)性特征，都可以推導(dǎo)出其可能解決的技術(shù)問題和達到的技術(shù)效果，這種情況的處理也是應(yīng)該予以重視的。 　?。?）此外，在具體的操作過程中，由于涉及到檢索最接近的現(xiàn)有技術(shù)，確定區(qū)別特征，再確定實際所解決的技術(shù)問題，這樣必然與專利申請的創(chuàng)造性的審查基準所教導(dǎo)的判斷過程相重復(fù)。 　　五、商業(yè)方法相關(guān)專利申請中存在的問題 　　綜上，商業(yè)方法相關(guān)專利申請的可專利性的關(guān)鍵在于其是否具有技術(shù)性。因此，在策劃商業(yè)方法相關(guān)專利申請的保護范圍時，應(yīng)該考慮到商業(yè)方法本身的特殊性，預(yù)先對商業(yè)方法的解決方案進行技術(shù)性處理，從商業(yè)活動的表現(xiàn)形式中抽象并提煉出與數(shù)據(jù)處理過程密切相關(guān)的技術(shù)特征和技術(shù)方案。 　　遺憾的是，據(jù)筆者的觀察，目前的實踐中，不少商業(yè)方法相關(guān)專利申請存在最突出的問題就是沒有注意到商業(yè)方法本身的特殊性，按通常方法來撰寫專利申請文件，從而導(dǎo)致本來有望獲得授權(quán)的技術(shù)性商業(yè)方法的解決方案面臨被駁回的尷尬局面。 　　也就是說，造成商業(yè)方法方案的可專利性遭到質(zhì)疑的主要的原因在于對方案的技術(shù)性處理不當(dāng)。而最根本的因素則大致包括： 　?。?）對商業(yè)方法相關(guān)專利申請的方案的技術(shù)性理解不夠 　　如前所述，通常的情況下，申請人/發(fā)明人并不是基于技術(shù)的驅(qū)動來構(gòu)思商業(yè)方法的解決方案，而是出于需求的驅(qū)動或者說應(yīng)用的驅(qū)動。這一點在金融領(lǐng)域表現(xiàn)得特別明顯。同時，商業(yè)方法解決方案中的軟件在實際實現(xiàn)上對技術(shù)的要求并不高，實際上，只要有了商業(yè)方法的思想流程，開發(fā)一套商業(yè)系統(tǒng)只是時間長短的問題。因此，實際的商業(yè)方法方案中既包括計算機或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等技術(shù)性因素，又包括商業(yè)方法本身的智力活動因素，使得技術(shù)性因素在很多情況下難以被清楚地分辨出來。 　　相應(yīng)地，申請人/發(fā)明人認為在設(shè)計計算機軟件時采用的都是現(xiàn)有的基礎(chǔ)的軟件技術(shù)，其主要工作只不過是采用各種語言，例如采用C++語言、Java語言等，來寫代碼而已，在技術(shù)上并沒有任何創(chuàng)新之處。因此其提供的技術(shù)交底書和流程圖通常只是對于基于的軟件平臺、采用的工具語言和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等表達因素的介紹性描述，以及對商業(yè)模式和商業(yè)活動過程流水帳式的介紹。 　?。?）對專利法的理解不夠 　　在中國目前的實際情況中，部分申請人/發(fā)明人對專利法的保護對象只限于技術(shù)方案（發(fā)明和實用新型）和設(shè)計方案（外觀設(shè)計）的理解不夠，認為其商業(yè)方法相關(guān)的解決方案是以特定的電子商務(wù)的理念為旗幟，通過以與基本理念和客戶的基本需求相適應(yīng)的包括硬件和軟件以及系統(tǒng)集成在內(nèi)的完整的系列產(chǎn)品為技術(shù)支持，整合客戶原有的經(jīng)營模式和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中電子商務(wù)運行模式為一體的系統(tǒng)工程，主要的發(fā)明點在于商業(yè)理念的創(chuàng)意，因此要求提交專利申請，保護其商業(yè)方法的概念。 　　相應(yīng)地，申請人/發(fā)明提供的交底書一般會花費大量的筆墨去描述其商業(yè)上的運作過程，而對于技術(shù)層面的數(shù)據(jù)處理過程則大多會避而不談，即使談到數(shù)據(jù)處理過程，一般也僅僅停留在與用戶操作的層面對應(yīng)的層次上泛泛而談，使得方案中的技術(shù)特征被淹沒在商業(yè)規(guī)則和商業(yè)活動的過程之中，難以分辨。 　?。?）實際處理經(jīng)驗不足 　　由于上述原因，代理人拿到的商業(yè)方法方案相關(guān)交底書通常都不會特別完善，這種情況下，要從這種技術(shù)細節(jié)、應(yīng)用層面或者功能層面的介紹中，提煉出恰當(dāng)?shù)募夹g(shù)方案，是需要代理人具有豐富的實際處理經(jīng)驗和良好的職業(yè)素養(yǎng)的，并且需要花費時間和精力進行反復(fù)推敲和溝通。 　　遺憾的是，在實際的情況中，限于實際處理經(jīng)驗的欠缺和/或成本方面的壓力，不少代理人按照通常的方法撰寫商業(yè)方法相關(guān)專利申請，使得很多本來有機會獲得授權(quán)的商業(yè)方法相關(guān)專利申請被認定不具備可專利性，給申請人帶來利益上的損失。 　　（4）此外，在商業(yè)方法相關(guān)專利申請中，經(jīng)常出現(xiàn)以下情況：申請人希望回避其要求保護的方案中的商業(yè)活動的因素，但是沒有對方案進行恰當(dāng)?shù)募夹g(shù)性處理，沒有挖掘出隱藏在商業(yè)活動的表象下的數(shù)據(jù)處理流程或者網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的架構(gòu)，只是簡單的從方案中刪除體現(xiàn)對商業(yè)運作所起作用（功能）的限定特征，從而導(dǎo)致整個方案不清楚和不完整。 　　與此關(guān)聯(lián)的另一個問題在于，在恰當(dāng)?shù)爻橄蠛吞釤挸黾夹g(shù)方案后，有些申請人沒有從其他的角度對進行技術(shù)性處理后的方案進行二次處理，從而導(dǎo)致某些有商業(yè)價值的具體的商業(yè)方法方案沒有通過從屬權(quán)利要求的方式得到明確，造成在后續(xù)的可能的訴訟階段的調(diào)查取證工作比較麻煩，也不利于使用專利權(quán)限制競爭對手。 　　總之，目前實際操作中發(fā)生的問題表明，如果就商業(yè)方法本身論及商業(yè)方法相關(guān)專利申請的可專利性，或者是忽略商業(yè)活動因素只考慮技術(shù)因素，都會導(dǎo)致對商業(yè)方法相關(guān)專利申請的實質(zhì)的誤解。 　　六、結(jié)論 　　考慮到商業(yè)方法相關(guān)專利申請的重要性，筆者結(jié)合自己的工作實踐，從商業(yè)方法相關(guān)專利申請的類型和實質(zhì)、可專利性的評價依據(jù)和方法，實際操作和實際工作中的問題等多個方面對其可專利性進行了評析。相信隨著社會商業(yè)活動以及信息技術(shù)的發(fā)展，與此相關(guān)的問題的重要性必將日益得到體現(xiàn)。