北京快幫知識產權有限公司 李春暉 按照專利法實施細則第53條和第64條的規(guī)定，專利法實施細則第20條第1款是駁回理由和無效理由之一。同時，申請人的技術方案要在實質上獲得保護，撰寫清楚的權利要求也是一個基本的要求。因此，在專利的審查實踐中，細則第20條第1款往往是被引用得最多的條款。有鑒于此，本文擬就細則第20條第1款的“清楚”方面作一簡單的討論。 我們知道，詞匯在法律條文中的法律含義，不同于該詞匯在一般語境中的通常含義。二者之間有可能是交叉或者包含的關系。根據《現代漢語詞典》，“清楚”是指“事物容易讓人了解、辨認”。 就該一般語文含義而言，除了專利法實施細則第20條第1款之外，專利法實施細則第21條第2款（必要技術特征）和專利法第26條第4款（說明書支持權利要求）的要求，也都令權利要求更加“清楚”。但三個條款無疑應相互區(qū)分，不應出現競合的情況。因此在專利法實施細則第20條第1款中，權利要求應當“清楚”有其特定的含義。這個含義在審查指南第二部分第二章3.2.2節(jié)（以下只引述節(jié)）通過對其內涵的解釋和對其外延（事實上是“不清楚”這個概念的外延）的舉例而進行了闡述。在專利實踐中，由于審查員發(fā)出的審查意見針對的是“不清楚”的實例，因此 “不清楚”的外延顯得尤為重要。然而，外延是由內涵所決定的，要準確地判斷清楚與否，必須明確“清楚”的內涵。 首先考察第3.2.2節(jié)對“清楚”的解釋。根據該節(jié)的解釋，“清楚”有三方面的含義： 第一，“每項權利要求的類型應當清楚”。相應地，權利要求的技術特征要與權利要求的類型相適應； 第二，“每項權利要求所確定的保護范圍應當清楚”。包括兩方面：首先，“權利要求的保護范圍應當根據其所用詞語的含義來理解”。因此，作為一般要求，詞語的含義本身應當清楚、明確。當然，除了詞語之外，表述方式本身從語言上必須是清楚的。其次，某些詞語雖然從語義上是清楚的，但是其使用會導致權利要求保護范圍的不確定、不清楚，因此是不允許的。例如，權利要求中不得使用含義不確定的用語如“厚”、“薄”、“強”、“弱”、“高溫”、“高壓”、“很寬范圍”等，以及“例如”、“最好是”、“尤其是”、“必要時”等類似用語，一般不得使用“約”、“接近”、 “等”、“或類似物”等類似的用語。類似地，括號也會導致不確定性，因此除附圖標記或者化學式及數學式中使用的括號之外，權利要求中應盡量避免使用括號。 第三，構成權利要求書的所有權利要求作為一個整體也應當清楚，這是指權利要求之間的引用關系應當清楚。 在上面的解釋中，第一方面和第三方面無論是就其含義還是實踐而言都是非常明確的，在實踐中難以把握的是第二方面。從審查指南的行文可以看出，雖然提到了“每項權利要求所確定的保護范圍應當清楚”，但根據緊接下來的說明和解釋，“保護范圍”是否清楚的著眼點在于權利要求所使用的詞語的含義。也就是說，“清楚”的實質是指語義上的清楚，以及在語義上不能導致不確定性。換言之，細則第20條第1款所述的清楚問題就每一項權利要求的保護范圍而言是一個語義問題，而非其他問題。 然而，對于上述問題也存在不同的見解。國家知識產權局條法司的《新專利法詳解》（知識產權出版社2001年8月第一版）對權利要求應當清楚的含義進行了闡述，認為其包括四方面：第一，權利要求所要求保護的主題應當明確，其類型必須清楚；第二，權利要求中記載的各個技術特征以及各個技術特征之間的關系應當清楚，不能采用含糊不清或者會產生歧義的措辭，也不能僅僅羅列所采用的元件、部件的名稱，缺少對它們之間的必要的關聯(lián)和配合方式的表述；第三，權利要求所要求保護的保護范圍應當清楚；第四，權利要求的引用關系應當清楚、正確。 可以看出，《新專利法詳解》對“清楚”的理解與《審查指南》的規(guī)定有不同之處。就專利實踐中的具體操作而言，《審查指南》可謂審查員、申請人和代理人的“圣經”。然而，《新專利法詳解》因其著者的權威性，亦對專利實踐有巨大的影響。對于《新專利法詳解》與《審查指南》之間的細微出入之處，筆者認為可能會導致實踐中的困惑。事實上，在筆者的執(zhí)業(yè)經歷中，就遇到過由于理解的偏差導致的法律適用的競合，妨礙了審查員和申請人之間的有效溝通。下面對此予以簡單的考察。 首先，審查指南并未明確指出“各個技術特征之間的關系應當清楚”，也未明確指出“不能僅僅羅列所采用的元件、部件的名稱，缺少對它們之間的必要的關聯(lián)和配合方式的表述”?！缎聦＠ㄔ斀狻分械纳鲜霰磉_可能只是對權利要求使用的詞語和表述方式語義上應當清楚進行了細化的闡述，但是由于未指明清楚應當是“語義上清楚”，這種細化本身導致了一定的誤會。 一個問題是，“缺少元件、部件之間的必要的關聯(lián)和配合方式的表述”是屬于不符合細則第20條第1款的“不清楚”的缺陷，還是屬于不符合細則第21條第2款的“缺乏必要技術特征”的缺陷？筆者認為，問題的關鍵在于“必要的關聯(lián)和配合方式的表述”的缺乏是導致權利要求的表述從語義上不可理解、含糊、導致歧義或者不確定性，還是導致技術方案的不完整而無法實現技術目的。如果語義上不可理解、含糊、導致歧義或者不確定性，則自然應當適用細則第20條第1款。然而，如果語義上是可以正確理解的，但是由于所述缺乏而導致了技術方案不完整，則應當適用細則第21條第2款。在實踐中，由于未能明確細則第20條第1款對“清楚”的要求是指語義上的清楚，常有本應適用細則第21條第2款而錯誤地適用細則第20條第1款的情況。在這種情況下，要認清問題的實質，答復審查意見方能有的放矢。 其次，審查指南確實指出“每項權利要求所確定的保護范圍應當清楚”，但是，這句話是與“權利要求的保護范圍應當根據其所用詞語的含義來理解”同時出現的。不能將“保護范圍應當清楚”這樣的表述與其在審查指南的語境分開來孤立地理解。 如果脫離開語境對“保護范圍應當清楚”作寬泛的理解（也就是對“清楚”作一般語文含義上的理解），也有本應適用專利法第26條第4款而錯誤地適用細則第20條第1款的情況。例如下面的案例： 【案例】 獨立權利要求1如下： 1. 用于選擇地震能量供在所選的地震勘查區(qū)使用的一種方法，包括以下步驟： 評估地震勘查區(qū)內土地的所選物理性質； 測試土地對所選的地震能源特性的反應； 從所述測試模型估計所述地震能源起爆的遠場地震響應模型； 在審查意見中，審查員認為技術特征“評估地震勘查區(qū)域內土地的所選物理性質”不清楚，因為該技術特征沒有表述清楚評估哪些物理性質及其使用的評估手段。對于另兩個技術特征、“測試土地對選定的地震能源特性的反應”和“從所述測試模型估計所述地震能源激發(fā)的遠場地震響應模型”審查員也提出了類似的審查意見。 但是，該獨立權利要求并不存在任何語義上的不清楚。事實上，在本申請中，審查員所指出的技術特征中的每一個術語都具有技術領域中通常的理解，尤其是對于地球科學領域的普通技術人員來說，其中的術語都具有非常確切的含義。不僅如此，說明書中也記載了對有關術語的定義。因此，上述技術特征在語義上完全是清楚的。 事實上，審查員的觀點――“沒有表述清楚評估哪些物理性質及其使用的評估手段”、“測試哪些反應及其使用的測試手段”、“怎樣從所述測試模型估計所述地震能源起爆的遠場地震響應模型所使用的估計手段”，其實并不屬于權利要求是否清楚的范疇，而屬于權利要求是否得到說明書支持的范疇。審查員提出上述問題，是因為申請人使用了上位概念“土地”、“物理性質”、“評估”、“測試”、“反應”、“估計”等。 對于這種情況，如果申請人不能認識到問題的實質，只是就“是否清楚”進行陳述的話，則難以將問題陳述清楚，因為，基于“清楚”的一般語文含義，“沒有表述清楚評估哪些物理性質及使用的評估手段”這樣的論斷從表面上來看是正確的。只有認識到實施細則第20條第1款的“清楚”有其特定的含義，認識到審查員所指出的問題實則屬于專利法第26條第4款的問題，問題才可迎刃而解?；谶@樣的認識，代理人在向審查員陳述了問題的實質之后，繼續(xù)就所述權利要求概括是否恰當、是否能夠得到說明書的支持陳述了意見： 1．對于權利要求中的每一個概括性表述，說明書中都例舉了充分的例子。例如，對于土地，說明了術語“土地”包括聚成巖、沉積物、巖石、有機材料、沙以及其它構成地球表面的材料?！?對于“物理性質”，例如說明了“在每一測試點取巖心樣品，并分析巖心樣品以確定透氣性、密度、壓縮和剪切波速度、彈性和動態(tài)模量以及在單軸和三軸壓力下的應力應變關系?！保ㄆ渌裕?2．本發(fā)明的要點在于權利要求中那些步驟的提出以及它們的組合，并不在于這些步驟本身（或者說內部）如何實現。因此，無論這些步驟是用現有技術實現的，還是可以包括新的方式和手段（本發(fā)明提出的或者將來出現的），都不能要求申請人必須在獨立權利要求中包括具體的實現方式，例如如何測定土地的上述物理性質（事實上，對于所述物理性質的測試，存在眾多已知的方法）?！?結合其它理由，申請人成功地使復審委員會撤銷了駁回決定（此案尚未最終授權）。 綜上所述，筆者認為，專利法實施細則第20條第1款所述的“清楚”，除了權利要求的類型清楚、權利要求整體上清楚之外，就“每一項權利要求的保護范圍應當清楚”而言，是指權利要求語義上的清楚，因此與專利法實施細則第21條第2款、專利法第26條第4款有明確的分野，不應出現法律適用競合的情況。