北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司 　　【摘要】本文試圖從我國民事訴訟領(lǐng)域關(guān)于司法鑒定的法律規(guī)定、啟動(dòng)主體、性質(zhì)、證明力等方面論述目前我國司法鑒定制度的基本現(xiàn)狀，進(jìn)而探討司法鑒定的中立性對(duì)民事案件判決結(jié)果的影響?？紤]到民事、刑事、行政訴訟領(lǐng)域的區(qū)別，本文僅將民事訴訟領(lǐng)域的相關(guān)司法鑒定制度作為研究對(duì)象。 　　【關(guān)鍵詞】司法鑒定 鑒定結(jié)論 證據(jù) 證明力 　　司法鑒定結(jié)論已經(jīng)成為影響民事訴訟判決結(jié)論的重要證據(jù)形式，特別是涉及專門性問題時(shí)，法官或者當(dāng)事人會(huì)借助“司法鑒定結(jié)論”作為其訴訟主張的重要依據(jù)，在專利侵權(quán)訴訟、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟、著作權(quán)侵權(quán)訴訟等領(lǐng)域?qū)乙娝痉ㄨb定結(jié)論的身影。司法鑒定結(jié)論在協(xié)助法官理解專門性問題方面確實(shí)起到了至關(guān)重要的作用；但是某些案件先后出現(xiàn)兩份甚至多份完全相反的鑒定結(jié)論的情況屢見不鮮，可以說司法鑒定在發(fā)揮其積極作用的前提下，也頗被當(dāng)事人詬病。 　　一、我國關(guān)于司法鑒定制度的法律規(guī)定 　　我國《民事訴訟法》第72條規(guī)定：人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。 　　相應(yīng)的，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條至第29條以及第71至72條對(duì)司法鑒定做了更加細(xì)致的規(guī)定，主要涉及委托鑒定、重新鑒定、鑒定結(jié)論的審查、證明力等內(nèi)容。 　　《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第1條對(duì)司法鑒定的內(nèi)涵做出了規(guī)定：司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。該條規(guī)定是迄今為止關(guān)于“司法鑒定”作出的具有規(guī)范性法律文件性質(zhì)的解釋，具有一定的權(quán)威性。 　　二、我國司法鑒定程序的啟動(dòng)主體 　　1、職權(quán)型司法鑒定制度 　　在大陸法系國家，司法鑒定人被認(rèn)為是“法官的科學(xué)輔助人”，鑒定人參加訴訟的目的是為了彌補(bǔ)法官對(duì)專門性知識(shí)的不足，因此法官為了實(shí)現(xiàn)案件的正常審理常常“依職權(quán)”委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)專門性問題出具鑒定結(jié)論，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第404條規(guī)定：鑒定人的選定與其人數(shù)，均由受訴法院決定。甚至在法國，司法鑒定人往往被視為合議庭的組成人員，要按照法官的指令將鑒定結(jié)論作為發(fā)現(xiàn)事實(shí)的一種方式，實(shí)質(zhì)上是代替法官所從事的職務(wù)性活動(dòng)。 　　職權(quán)型司法鑒定制度在彌補(bǔ)了法官專門性知識(shí)的前提下，由于在實(shí)踐中法官過分依賴“鑒定結(jié)論”，導(dǎo)致鑒定結(jié)論直接越俎代庖，代替法官作出侵權(quán)與否的結(jié)論的現(xiàn)象層出不窮，成為法官規(guī)避“審判責(zé)任”的擋箭牌。 　　2、當(dāng)事人型司法鑒定制度 　　在英美法系國家，司法鑒定人被認(rèn)為是“當(dāng)事人的專家證人”，協(xié)助當(dāng)事人一方向法官闡述案件的專門性問題。根據(jù)該制度，訴訟中當(dāng)事人雙方根據(jù)“舉證責(zé)任分配原則”決定應(yīng)否進(jìn)行鑒定、進(jìn)行何種鑒定或由誰鑒定等事項(xiàng)。當(dāng)事人型司法鑒定制度是當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟體制的典型特點(diǎn)。 　　當(dāng)事人型司法鑒定制度將法官設(shè)置為“中立狀態(tài)”，舉證責(zé)任完全由當(dāng)事人雙方承擔(dān)，減少了“司法腐敗”發(fā)生的可能性；但是當(dāng)事人自行委托鑒定往往導(dǎo)致“鑒定人”成為“當(dāng)事人”的“附庸”，“重復(fù)鑒定、多次鑒定”的現(xiàn)象不可避免。 　　3、折中主義司法鑒定模式 　　完全照抄照搬國外的司法鑒定制度的模式并不是“唯物論者”的主張，尊重我國司法鑒定實(shí)踐，結(jié)合我國審判實(shí)踐，制定符合中國實(shí)際的司法鑒定制度啟動(dòng)模式是我國民事訴訟法給出的答案。 　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條第2款規(guī)定，對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，沒有在人民法院指定的期限內(nèi)提出鑒定申請(qǐng)并預(yù)交鑒定費(fèi)用的，承擔(dān)舉證不能的法律后果。 　　但是上述條文并沒有要求“當(dāng)事人必須按照法院的要求提出鑒定申請(qǐng)”，如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人單方委托鑒定的，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也采取了默認(rèn)的方式，該《規(guī)定》第28條規(guī)定：一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！端痉ㄨb定程序通則》第11條規(guī)定：司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理司法鑒定的委托?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的起草說明》也認(rèn)可了“當(dāng)事人自行委托司法鑒定”的法律地位：對(duì)于當(dāng)事人自行委托鑒定的鑒定結(jié)論，第二十八條將其作為當(dāng)事人提供的證據(jù)，另一方當(dāng)事人提出足以反駁的證據(jù)并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予允許。 　　可見，我國民事訴訟法既規(guī)定了“依職權(quán)”委托鑒定、“當(dāng)事人申請(qǐng)法院同意”委托鑒定以及“當(dāng)事人自行”委托鑒定三種模式并行的“司法鑒定模式”。這符合我國訴訟體制從“法院的職權(quán)主義”向“當(dāng)事人主義”轉(zhuǎn)型的歷史特征，既吸收了大陸法系和英美法系關(guān)于“司法鑒定制度”的優(yōu)點(diǎn)，又結(jié)合自身實(shí)際做了突破和創(chuàng)新。 　　三、我國司法鑒定結(jié)論的性質(zhì) 　　我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定：證據(jù)有下列幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當(dāng)事人的陳述；（六）鑒定結(jié)論；（七）勘驗(yàn)筆錄。以上證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。 同時(shí)第64條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。 　　可見，我國民事訴訟法將司法鑒定結(jié)論的性質(zhì)歸結(jié)為“民事訴訟的證據(jù)”；如果是因當(dāng)事人的主張而提供的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)是第64條第1款規(guī)定的情形；如果是人民法院根據(jù)需要委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，則屬于第64條第2款規(guī)定的情形。 　　四、我國司法鑒定結(jié)論的證明力 　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第71條規(guī)定，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。第72條規(guī)定可以視為“當(dāng)事人單方委托鑒定結(jié)論的證明力的規(guī)定”：一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。 實(shí)踐中，筆者提出如下建議，即法官可以根據(jù)案件的具體情況，在遇到專門性問題需要委托司法鑒定的情況下，分類采取不同的應(yīng)對(duì)策略： 　?。?）如果當(dāng)事人沒有自行委托司法鑒定，并在訴訟中申請(qǐng)法院委托司法鑒定的，法官可以“同意”委托司法鑒定的申請(qǐng)； 　?。?）如果當(dāng)事人沒有自行委托司法鑒定，并在訴訟中拒絕法院委托司法鑒定的要求的，法官為了“實(shí)體正義”的需要，可以要求其承擔(dān)舉證不能的法律后果或者“依職權(quán)”委托鑒定； 　?。?）如果當(dāng)事人自行委托司法鑒定，對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可或者沒有相反證據(jù)足以反駁的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審判經(jīng)驗(yàn)作出是否采納司法鑒定的判斷；不能因“自行委托”而機(jī)械式的不予認(rèn)可； 　　（4）如果當(dāng)事人自行委托司法鑒定，對(duì)方當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的，可以委托“重新鑒定”。 　　總之，我國民事訴訟法律法規(guī)已經(jīng)對(duì)司法鑒定制度做出了比較詳盡的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真理解、消化其立法本意，結(jié)合我國審判實(shí)踐的特點(diǎn)，充分尊重我國“依職權(quán)”委托鑒定、“當(dāng)事人申請(qǐng)法院同意”委托鑒定以及“當(dāng)事人自行”委托鑒定三種模式并行的“司法鑒定模式”，而不能機(jī)械地“以一概全”，無視其他規(guī)定的存在。 　　注釋： 　?、僦x懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年，第99頁。 　?、谥R湫鴻、諶宏偉，《論民事司法鑒定程序的啟動(dòng)》，摘自：http://china.findlaw.cn/，2011年7月25日。 　　③“最高院于2002年頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實(shí)際賦予了民事訴訟當(dāng)事人的司法鑒定啟動(dòng)權(quán)。如果由公檢法壟斷鑒定程序的啟動(dòng)權(quán)，萬一鑒定錯(cuò)了，當(dāng)事人的權(quán)利很難保障；賦予當(dāng)事人啟動(dòng)權(quán)，也有利于保障人權(quán)?！?中國政法大學(xué)陳光中教授，摘自：www.sina.com.cn，2011年7月25日。 　　④“最高院于2002年頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實(shí)際賦予了民事訴訟當(dāng)事人的司法鑒定啟動(dòng)權(quán)。如果由公檢法壟斷鑒定程序的啟動(dòng)權(quán)，萬一鑒定錯(cuò)了，當(dāng)事人的權(quán)利很難保障；賦予當(dāng)事人啟動(dòng)權(quán)，也有利于保障人權(quán)?！敝袊ù髮W(xué)陳光中教授，摘自：www.sina.com.cn，2011年7月25日。