北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 　　在各國專利制度中，創(chuàng)造性都是必須要涉及到的一個最基本概念。然而，對于創(chuàng)造性的概念，各國專利法有不同的表述，諸如美國的“非顯而易見性”、歐洲的“創(chuàng)造性步驟”以及日本的“進步性”等。中國專利制度下的“創(chuàng)造性”由兩部分構(gòu)成：一是“突出的實質(zhì)性特點”，基本上可認為等同于“非顯而易見性”，其構(gòu)成要素之一是“現(xiàn)有技術(shù)”；二是“顯著的進步”，體現(xiàn)為“有益的技術(shù)效果”。此外，知識產(chǎn)權(quán)界的學者對于創(chuàng)造性也各自給出了不同的定義和解釋。 　　筆者認為，凡此種種，均存在不完善、不全面等問題。要更深入、更好地理解創(chuàng)造性并在專利實踐中加以合理運用，有必要從哲學角度進行梳理。 　　我們知道，發(fā)明創(chuàng)造是人類在科學技術(shù)領(lǐng)域中的一類特殊活動，這類活動的結(jié)果是帶來一定的產(chǎn)品或方法。而要判斷產(chǎn)品或方法是否有價值，是否值得專利保護，其尺度和準繩主要就是創(chuàng)造性。 　　當今世界上幾乎所有的發(fā)明創(chuàng)造都是在一定的現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)之上完成的，因此對其創(chuàng)造性判斷不可避免地要與“現(xiàn)有技術(shù)”進行比較。前述世界各國主流審查實踐（美、歐）中對于創(chuàng)造性的認識實際上是基本一致的，以最為廣泛接受和使用的“非顯而易見性”為例，其要求所評價技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)相比有區(qū)別，并且該區(qū)別是非顯而易見的。那么，怎樣才算是“非顯而易見”呢？這實質(zhì)上就是創(chuàng)造性尺度，或者說所謂的“創(chuàng)造性高度”問題。 　　辯證法認為，世界萬物既是普遍聯(lián)系的，也是有差別（區(qū)別）的。不同技術(shù)方案之間也是這樣。在進行所評價技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的對比時，這種聯(lián)系性體現(xiàn)在新技術(shù)與舊技術(shù)之間的沿襲和繼承上，而差別則體現(xiàn)在技術(shù)方案的區(qū)別上。有區(qū)別即構(gòu)成新穎性，區(qū)別大小程度則決定創(chuàng)造性。如果這種區(qū)別（差別）跟人感覺很大，“臺階”很高或距離很遠，很有跨越感，那么認為有創(chuàng)造性，是“非顯而易見的”；如果這種區(qū)別不大或者僅僅是事物間聯(lián)系的自然延伸，那么則不具備創(chuàng)造性。在審查實踐中，審查員常常以“本領(lǐng)域的常規(guī)選擇”或“公知常識”來拒絕創(chuàng)造性，這里的“常規(guī)選擇”或“公知常識”就都是屬于事物間聯(lián)系可以“自然”延伸而達到的情形，即不屬于不可跨越的鴻溝?？梢浴白匀弧边_到的，當然沒有創(chuàng)造性。另外，還有人提出，如果區(qū)別僅僅是量上的（即“量變”），則只有新穎性而沒有創(chuàng)造性，如果區(qū)別達到了質(zhì)變的程度，則具有創(chuàng)造性。筆者也贊同這種觀點。 　　然而，什么樣的區(qū)別屬于“質(zhì)變”的程度？怎樣的差別才算是不可“自然”達到？顯然，上述標準仍太過模糊不具有可操作性。在這方面，各國審查指南也給出了一些輔助性判斷原則和思路。在這當中，特別重要的是“技術(shù)啟示”，筆者認為，技術(shù)啟示實際上是現(xiàn)有技術(shù)中給出的為彌合或跨過這些區(qū)別而給出的方向性指引或線索。由于發(fā)明多是已知要素組合或結(jié)合而成，因此這些要素間能夠彼此組合或結(jié)合，則往往成為判斷創(chuàng)造性的關(guān)鍵。如果關(guān)于此結(jié)合或組合的技術(shù)啟示已給出，也就是說現(xiàn)有技術(shù)中實際上已搭好了跨過前述所謂“鴻溝”的基石，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員在此基礎(chǔ)上即便自建橋梁也不難，因此得到所評價發(fā)明的方案是很容易的。反之，如果現(xiàn)有技術(shù)中給出的是相反的教導或啟示，這時連搭橋的方向和位置都出現(xiàn)了錯誤，可以想見跨越此鴻溝的難度就更大了，這時的發(fā)明往往都是“不循常理”或“出乎意料的”。顯然，這種“相反教導或啟示”可以成為申請人或?qū)＠砣藸庌q創(chuàng)造性的有利工具。 　　技術(shù)方案可由現(xiàn)有技術(shù)要素“達到”或“實現(xiàn)”，相當于邏輯學上的“可推出”，或者結(jié)論的可獲得。在判斷創(chuàng)造性時，人們往往是把現(xiàn)有技術(shù)的要素（技術(shù)特征）作為已知條件，把所判斷技術(shù)方案作為結(jié)論進行的。因此我們可以借鑒條件與結(jié)論之間的邏輯判斷法則。 　　基于通行的可接受的判斷原則，如果由現(xiàn)有技術(shù)可以推出所評價技術(shù)方案，則所評價技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。因此，可以認為，這里所依據(jù)的邏輯判斷法則是一種因果關(guān)系法則，所謂因果關(guān)系是事件之間直接的、必然的關(guān)系。顯然，可以認為這種因果關(guān)系是基于充分條件判斷做出的。需要指出的是，上面的“推出”過程應當是基于符合一定目的性和規(guī)律性而做出的邏輯判斷。所謂符合一定目的性，就是在判斷時要結(jié)合發(fā)明所要解決的技術(shù)問題和技術(shù)目的，如果現(xiàn)有技術(shù)與所評判技術(shù)目的完全不同甚至屬于不同技術(shù)領(lǐng)域，顯然這種“推出”是牽強的，不合目的性，因而不合理。所謂符合規(guī)律性，是指基于現(xiàn)有技術(shù)做出的邏輯判斷不能超出現(xiàn)有技術(shù)的認識水平和教導，否則就會產(chǎn)生認知水平上的跨越感，或者說判斷不是基于現(xiàn)有技術(shù)事物間聯(lián)系的自然延伸而做出的，這時也不能合理“推出”。 　　很多時候，這種充分條件判斷的因果關(guān)系不僅僅是一種邏輯上的推演，更需要進一步在技術(shù)層面上得以證明，因此提出論點者往往需承擔舉證的責任。無論是審查員質(zhì)疑創(chuàng)造性還是申請人爭辯創(chuàng)造性時，除說理外，經(jīng)常還需給出證據(jù)，例如申請人可以提交基于現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品或方法獲得的補充效果數(shù)據(jù)來比對并闡明創(chuàng)造性。 　　從哲學角度來看，如果所評價技術(shù)相對于現(xiàn)有技術(shù)有創(chuàng)造性，其必有其獨立存在的內(nèi)在依據(jù)，而不是僅有現(xiàn)有技術(shù)自然延伸可得到的。筆者認為，這種區(qū)別一定體現(xiàn)在加入了某種東西（體現(xiàn)為技術(shù)特征），其使得所評價技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)明顯不同，這種新加入的東西是本質(zhì)上的、獨立存在的?；蛘哒f，這種新的特征是不依賴于現(xiàn)有技術(shù)的，這種技術(shù)成分是超出現(xiàn)有技術(shù)的，不能從現(xiàn)有技術(shù)推出的，其與現(xiàn)有技術(shù)之間不存在邏輯發(fā)展上的因果關(guān)系。 　　參考文獻： 　　1. 李明德，知識產(chǎn)權(quán)法．北京：社會科學文獻出版社，2007． 　　2. 國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司，新專利法詳解．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001：147－148. 　　3. 曾陳汝明，美國專利制度之理論與實踐．國立臺灣大學法學論叢，1977，（13）. 　　4. 張曉都．專利實質(zhì)條件：從發(fā)明與實用新型專利的實質(zhì)條件到生物技術(shù)發(fā)明的可專利性．北京：法律出版社，2002：3． 　　5. 馬龍，論專利法中的新穎性與創(chuàng)造性． 　　http：//blog．sina．com．cn/s/blog_4ca7ccdf010008cr．Html. 　　6. 劉俊士，專利創(chuàng)造性分析原理. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012年9月.