一、“顯著特征改變”標準的由來 根據(jù)現(xiàn)行商標法第四十九條第二款之規(guī)定，注冊商標“沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用”的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標（簡稱“撤三”）；在很多“撤三”案件中，商標權(quán)人提供的使用證據(jù)所顯示的商標樣式，與注冊商標圖樣存在一定差別，那么這種差別的存在是否會導(dǎo)致這些使用證據(jù)不被采納？根據(jù)2010年4月20日發(fā)布并施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第20條，“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用”。也就是說，實際使用的商標樣式與注冊商標圖樣之間的差別，如果達到了“改變顯著特征”的程度，該注冊商標就可能被判斷為在指定期間內(nèi)“未使用”從而被撤銷；如果顯著特征未發(fā)生改變，即可以維持注冊。2017年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第26條第二款，除了將“商標”這一用語修改為“商標標志”之外，基本上沿用了前述規(guī)定。本文中將這種判斷實際使用的商標標志能否被視為注冊商標的使用、從而判斷該注冊商標應(yīng)予維持還是撤銷的標準，稱為“顯著特征改變”標準。 二、“撤三”案件中認定注冊商標“顯著特征改變”的原則、方法 撤銷三年不使用商標制度的立法本意并非是對商標權(quán)人的懲罰，其目的在于鼓勵商標權(quán)人積極使用商標，防止商標資源的浪費，因而在撤銷三年不使用商標的現(xiàn)有法律制度框架下，對于商標使用證據(jù)的把握標準通常是寬松的而不是嚴格的，甚至在法律的適用中更加傾向于盡可能地維持注冊商標的存在。2016年北京市高級人民法院發(fā)布的《當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判需要注意的法律問題》中闡述的涉及“撤三”制度的司法政策，再次強調(diào)“撤三”制度“既不是對商標注冊人不使用行為的處罰，也并非為商標注冊人設(shè)定了使用的義務(wù)，只是為了在商標注冊人連續(xù)三年不使用導(dǎo)致注冊商標的作用長期沒有發(fā)揮時，使該商標標志重新回到公有領(lǐng)域，方便他人注冊，激活商標資源的一種措施。因此，對使用的認定應(yīng)當(dāng)符合市場實際，在使用證據(jù)的認定上，也就應(yīng)當(dāng)堅持優(yōu)勢證據(jù)原則，不宜過于苛刻?！? 至于如何判斷顯著特征已經(jīng)發(fā)生變化，不妨先從“規(guī)范”使用的定義進行探討。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條，“商標相同，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別”；《商標審查標準》也采用了類似的表述，“商標相同是指兩商標在視覺上基本無差別”，并進一步列舉了文字商標、圖形商標、組合商標能夠認定“商標相同”的具體情形，比如字體、字母大小寫或者文字排列方式有橫排與豎排之分使兩商標存在細微差別的，非指定顏色商標的顏色變化，仍判定為相同商標。由此我們可以推論，如果實際使用的商標與注冊商標相比，在字體、字母大小寫、排列方式、顏色上發(fā)生變化，仍然應(yīng)判定為注冊商標的“規(guī)范”使用。司法實踐中，商標局、商評委、法院也通常在“撤三”案件中掌握較為寬松的標準，注冊商標在實際使用中存在字體、字母大小寫、排列方式、顏色以及繁簡體之間的改變，通常都會被認為屬于“未改變其顯著特征”，可以視為注冊商標的使用。 稍有爭議的是，當(dāng)注冊商標“拆分”、“組合”，甚至“拆分+組合”后的實際使用方式，是否屬于“顯著特征”已經(jīng)發(fā)生了改變。筆者曾經(jīng)詳細梳理過涉及注冊商標變形使用的案例1，在大多數(shù)案件中，法院認定圖文組合商標中的圖形部分在票據(jù)、牌匾等載體上被省略，符合商業(yè)慣例；反過來，文字商標與圖形結(jié)合使用，亦不會導(dǎo)致文字商標顯著特征發(fā)生改變。中英文組合商標，或中文拼音組合商標中，兩部分之間通常存在一一對應(yīng)、互為指代的關(guān)系，單獨使用組合要素之一，仍然可以視為組合商標的使用；反過來，中文商標、英文商標或拼音商標，與對應(yīng)的翻譯形式結(jié)合使用，也不會導(dǎo)致顯著特征的變化。整體來看，絕大多數(shù)司法判例從“撤三”制度的立法目的出發(fā)，通常寬松掌握、適用“顯著特征改變”這一標準。 三、“顯著特征改變”標準遭遇“系列”商標 實踐中，同一企業(yè)通常會圍繞核心標志申請注冊多枚商標。這些屬于同一申請人的多個商標，又存在兩種情況：第一，同一申請人將某個商標及與其近似的若干商標，在同一種商品或者類似商品上注冊，即所謂“聯(lián)合商標”，商標所有人對“聯(lián)合商標”既無實際使用的意圖也通常不會有實際使用的行為，其注冊的主要目的是為了防止他人摹仿其主商標，比如哇哈哈杭州娃哈哈集團有限公司在注冊“娃哈哈”商標的同時，在第32類的“無酒精飲料”商品上，同時注冊了“娃娃哈”、“哈哈娃”、“爺哈哈”等系列商標。第二，同一企業(yè)同時擁有多個注冊商標，這些注冊商標擁有相同的核心要素（主商標），同時配合該主商標增加其他文字、圖形或?qū)?yīng)翻譯，形成“系列”商標。筆者認為“聯(lián)合商標”不構(gòu)成不進行實際使用的“正當(dāng)理由”，應(yīng)予撤銷；本案中，筆者僅就第二種情況即“系列”商標進行討論。 筆者能夠查詢到的最早涉及“系列”商標的“撤三”案件，為北京市高級人民法院2014年6月判決的德爾瓦力諾公司第861516號“BUCCELLATI”（復(fù)審商標）商標撤銷復(fù)審一案2。該案中，德爾瓦力諾公司在第14類貴重金屬藝術(shù)品、珠寶等商品上，除復(fù)審商標外，還申請有第861515號“FEDERICO BUCCELLATI”商標，德爾瓦力諾公司提交的商標使用證據(jù)所體現(xiàn)的商標均為“FEDERICO BUCCELLATI”商標。商評委認為在案證據(jù)能夠證明復(fù)審商標的實際使用；但一審法院認為，在德爾瓦力諾公司同時擁有復(fù)審商標和第861515號“FEDERICO BUCCELLATI”商標的情況下，上述使用證據(jù)中的商標應(yīng)認定為第861515號“FEDERICO BUCCELLATI”商標，而非本案復(fù)審商標“BUCCELLATI”商標；二審法院支持一審法院的觀點，并指出，雖然第861515號“FEDERICO BUCCELLATI”商標中完整包含了復(fù)審商標的文字，但不能據(jù)此認定銷售發(fā)票、海關(guān)出口文件中出現(xiàn)的“FEDERICO BUCCELLATI”商標是對復(fù)審商標的使用。 2015年10月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在關(guān)于所羅門公司第4587241號“JIM”商標（訴爭商標）撤銷復(fù)審一案3中，法院認為訴爭商標為“JIM及圖”，其中圖形占有顯著位置，而證據(jù)顯示的商標僅為“JIM”，二者并非相同或基本相同的商標；除訴爭商標外，所羅門公司還獲準注冊第9220695號“JIM”商標，因此在案證據(jù)并非對訴爭商標的使用行為。但是，該一審判決在2016年4月被北京市高級人民法院二審改判4。二審法院認為，復(fù)審商標系組合商標，由字母“JIM”及圖組成，發(fā)票上標注了“JIM”，雖未體現(xiàn)圖形，但該做法符合正常的商業(yè)慣例，可以認定為真實、合法的使用；原審法院認為所羅門公司還有其他注冊商標，進而認定上述證據(jù)并非對復(fù)審商標的使用，缺乏依據(jù)。 2016年1月，北京市高級人民法院在關(guān)于3159414號“WEWE”（訴爭商標）撤銷復(fù)審一案中5，二審法院推翻了一審法院關(guān)于“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變顯著特征”的認定，并進一步指出，“如果訴爭商標權(quán)利人實際使用的改變后的標志，系直接指向了其自身的其他注冊商標，或者他人注冊商標的，則該使用行為可能并非系對訴爭商標具有使用的意圖，也就無法形成與訴爭商標專用權(quán)的唯一對應(yīng)關(guān)系。在此情況下，即使實際使用中訴爭商標的顯著特征能夠識別，也不能認為系對訴爭商標的使用”。