上訴人（原審被告人）吳斌，男，漢族，大專文化，廈門斌全商貿(mào)有限公司（以下簡稱斌全公司）法定代表人、經(jīng)理，戶籍地福建省龍海市。2007年8月23日因犯變造金融票證罪被福建省龍海市人民法院判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰五萬元，緩刑考驗期自同年9月3日起至2012年9月2日止。2012年8月15日因涉嫌犯合同詐騙罪被刑事拘留，同年被逮捕?，F(xiàn)羈押于看守所。

辯護人周婭，律師。

上訴人（原審被告人）陳某甲，男，漢族，大學文化，廈門市利能電力發(fā)展有限公司員工，戶籍地福建省廈門市同安區(qū)，住福建省廈門市同安區(qū)。2012年8月15日因涉嫌犯合同詐騙罪被刑事拘留，同年9月11日被取保候?qū)彙?/p>

廈門市中級人民法院審理廈門市人民檢察院指控原審被告人吳斌犯合同詐騙罪、原審被告人陳某甲犯虛報注冊資本罪一案，于2013年12月20日作出（2013）廈刑初字第103號刑事判決。原審被告人吳斌、陳某甲不服，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，訊問原審被告人，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認定：

一、合同詐騙部分

（一）2012年3月始，被告人吳斌通過虛構(gòu)其與中石化公司高層領導熟識，能夠以人民幣（下同）3000元的價格充值3800元面值中石化加油卡的事實，以及偽造中石化公司與其本人簽訂相關優(yōu)惠購卡合同的方式，騙取陳某甲的信任后，誘使陳某甲與其共同開設斌全公司以銷售優(yōu)惠加油卡獲利。被告人吳斌與陳某甲商定，斌全公司以3520元至3550元的價格低價預售面值3800元的中石化加油卡，每張卡返利100元至150元不等，客戶付款后10天領卡；被告人吳斌負責充值購卡，陳某甲負責對外銷售。其后，被告人吳斌以充值購卡為名，直接接收或通過陳某甲賬戶接收客戶訂購加油卡的款項，再利用約定的10日領卡期限，將其控制的上述購卡款拆東墻補西墻，填補其以實際面額價格充值加油卡等產(chǎn)生的虧空，導致無法按約給付陳某辛、郭某丙、許某甲等12名被害人訂購的加油卡。截至同年8月，給上述被害人造成經(jīng)濟損失共計18718930元。具體事實如下：

1.被告人吳斌接收被害人陳某辛訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有1928張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人陳某辛款項合計6740720元。

2.被告人吳斌接收被害人郭某丙訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有1358張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人郭某丙款項合計4780160元。

3.被告人吳斌接收被害人許某甲訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有392張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人許某甲款項合計1379840元。

4.被告人吳斌接收被害人黃某甲訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有840張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人黃某甲款項合計2956800元。

5.被告人吳斌接收被害人蔡某乙訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有228張面值3800元的加油卡及17張面值1000元的充值卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人蔡某乙款項合計818370元。

6.被告人吳斌接收被害人謝某乙訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有250張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人謝某乙款項合計880000元。

7.被告人吳斌接收被害人顏某訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有172張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人顏某款項合計605440元。

8.被告人吳斌接收被害人許某丁訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有36張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人許某丁款項合計126720元。

9.被告人吳斌接收被害人許某戊訂購加油卡的款項后，截至2012年8月15日尚有17張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人許某戊款項合計60350元。

10.被告人吳斌接收被害人林某甲訂購加油卡的款項后，截至2012年8月15日尚有51張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人林某甲款項合計179520元。

11.被告人吳斌接收被害人楊某乙訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有23張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人楊某乙款項合計80960元。

12.被告人吳斌先后接收被害人朱某訂購加油卡的款項后，截至2012年8月14日尚有31張面值3800元的加油卡未能兌現(xiàn)，騙取被害人朱某款項合計110050元。

原判認定上述事實的證據(jù)有：被害人陳某辛、郭某丙、許某甲、黃某甲、蔡某乙、謝某乙、顏某、許某丁、許某戊、林某甲、楊某乙、朱某的陳述及被害人郭某丙、許某甲、蔡某乙提交的加油IC卡代理充值協(xié)議、返利說明，證人姚某甲、何某、張某甲、陳某乙、郭某甲、姚某乙、廖某、陳某丙、王某、杜某、郭某乙、李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、陳某丁、歐某、張某乙等的證言及證人何某提交的銀行卡交易記錄和加油卡買賣合同、證人張某甲、陳某丙、杜某、李某丙、李某乙、陳某丁等提交的銀行卡交易記錄、證人姚某甲、陳某乙、郭某甲提交的欠條，證人陳某甲的證言及其提交的合作協(xié)議、4月份利潤對賬單，證人謝某甲、蔡某甲、羅某的證言及中石化廈門分公司出具的廈門地區(qū)加油卡銷售情況說明、辨認筆錄，證人蘇某、吳某、劉某、楊某甲、張某丙等的證言，證人李某戊的證言及上海安耐馳汽車用品福建省代理授權（廈門特殊銷售網(wǎng)點合同）、供貨單，廈門中威敬賢會計師事務所有限公司出具的斌全公司專項審計報告，自斌全公司電腦中提取的加油卡訂卡、領卡報表，銀行賬戶明細清單，中石化加油IC卡客戶持卡清單等書證，以及被告人吳斌的供述。

（二）2012年5月開始，被告人吳斌向被害人許某己、陳某壬、郭某丁虛構(gòu)自有蘋果手機等產(chǎn)品的低價進貨渠道，隱瞞以正常批發(fā)價從鄭某甲、被害人程某等處購進上述產(chǎn)品的事實，以每臺產(chǎn)品低于進貨價至少二三百元的價格向被害人許某己、陳某壬、郭某丁等人轉(zhuǎn)售。截至同年8月，被告人吳斌已無力供貨及支付貨款，造成上述被害人訂貨款及貨物損失共計656280元。具體事實如下：

1.被告人吳斌接收被害人許某己訂貨款后，截至2012年8月14日尚有250000元貨款未供貨。

2.被告人吳斌接收被害人陳某壬訂貨款后，截至2012年8月14日尚有170000元貨款未供貨。

3.被告人吳斌接收被害人郭某丁訂貨款后，截至2012年8月14日尚有136280元貨款未供貨。

4.被告人吳斌向程某購進手機，截至2012年8月14日尚有100000元貨款未付。

原判認定上述事實的證據(jù)有：被害人許某己、陳某壬、郭某丁、程某的陳述，證人馬某、鄭某甲、張某丙的證言，廈門中威敬賢會計師事務所有限公司出具的斌全公司專項審計報告，銀行賬戶明細清單，以及被告人吳斌的供述。

二、虛報注冊資本部分

2012年3月間，被告人吳斌與被告人陳某甲為經(jīng)營中石化加油卡銷售業(yè)務，商定成立一家注冊資本為100萬元的貿(mào)易公司，注冊資金由他人代為注資，注冊手續(xù)亦由他人代辦。同年4月至6月，二被告人以1萬余元的代辦費用，通過他人代為出資、登記及虛假增資等手續(xù)，注冊成立了注冊資本金為100萬元的斌全公司。后被告人吳斌利用該公司經(jīng)營優(yōu)惠加油卡等業(yè)務，對外騙取他人巨額款項。

原判認定上述事實的證據(jù)有：同案犯黃某乙、鄭某乙、翁某乙、林某乙、翁某丙的供述，證人許某甲的證言，斌全公司企業(yè)基本信息及公司章程、公司設立申請材料，廈門信釔會計師事務所有限公司、廈門加捷慧景聯(lián)合會計師事務所報告書，轉(zhuǎn)匯記錄及憑證，廈門鑫億捷財務咨詢有限公司、廈門金算子財務管理有限公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證，辨認筆錄，戶籍資料及不起訴通知書、撤回起訴意見書，以及被告人吳斌、陳某甲的供述與辯解。

2012年8月14日，被告人吳斌因未能按時兌現(xiàn)預訂加油卡，在福州被陳某己等購卡人控制住。在被告人陳某甲的授意下，陳某己等人將被告人吳斌帶返廈門共同協(xié)商相關事宜。當日下午，被告人陳某甲退還陳某己、李某己、陳某庚、許某乙、翁某甲、胡某6名購卡人訂購加油卡款項共計5408800元。當晚，被告人陳某甲以被騙為由報警，公安機關出警將被告人吳斌、陳某甲等人帶至派出所接受調(diào)查。次日，偵查機關以涉嫌合同詐騙罪立案偵查，并對二被告人采取刑事強制措施。期間，偵查機關發(fā)現(xiàn)二被告人另涉嫌虛報注冊資本犯罪，于同年10月26日對該罪立案偵查。同年11月15日，被告人陳某甲如實供述了司法機關已掌握的其虛報注冊資本成立斌全公司的事實。一審審理期間，被害人蔡某乙、謝某乙及張某甲被告人陳某甲表示諒解。

2012年8月15日，被告人陳某甲賬戶向賴某賬戶轉(zhuǎn)賬退還涉案訂購加油卡款項15000元。后公安機關凍結(jié)被告人陳某甲上述賬戶內(nèi)款項17971.08元，其中包含被害人許某戊被騙購卡款17750元；凍結(jié)被告人吳斌賬戶內(nèi)款項24390.05元，其中包含被害人郭某丁被騙貨款24380元；凍結(jié)被告人吳斌以涉案購卡款向忠泰（廈門）融資租賃有限公司（以下簡稱忠泰公司）支付的斌全公司與忠泰公司車輛租賃合同項下保證金240000元（該車已被忠泰公司取回）；扣押斌全公司以涉案購卡款購買的車牌號為閩D×××××的別克GL8商務車1輛。

原判認定上述事實的證據(jù)有：被害人郭某丙的陳述，證人陳某己、李某己、陳某庚、許某乙、翁某甲、胡某的證言，自斌全公司電腦中提取的加油卡訂卡、領卡報表，銀行賬戶明細清單，汽車買賣合同、車輛租賃合同、忠泰公司提交的（2013）海民初字第10號民事判決書，廈門市公安局思明分局刑事偵查大隊出具的情況說明、協(xié)助凍結(jié)財產(chǎn)通知書（回執(zhí)）、扣押物品、文件清單，公安機關出具的到案經(jīng)過、接受刑事案件登記表、立案決定書、被告人吳斌、陳某甲的戶籍材料、被告人吳斌的前科材料及二被告人被采取強制措施的法律手續(xù)，諒解書等。

原判認為，被告人吳斌以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，在簽訂、履行加油卡及手機等購銷合同中，騙取被害人款項共計19375210元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。被告人陳某甲伙同他人，采取欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成虛報注冊資本罪。起訴指控的罪名均成立，但認定合同詐騙數(shù)額有誤，應予更正。本案虛報注冊資本罪系共同犯罪。被告人吳斌在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪，依法應當撤銷緩刑，對其新犯的罪行作出判決，把前罪與后罪所判處的刑罰數(shù)罪并罰。被告人吳斌為實施詐騙犯罪而虛報注冊資本成立公司，并多次實施合同詐騙犯罪，應予從重處罰。被告人陳某甲歸案后，如實供述司法機關已掌握的犯罪事實，并當庭自愿認罪，依法可從輕處罰。綜合被告人陳某甲的犯罪情節(jié)及認罪悔罪表現(xiàn)，決定對其從輕處罰并宣告緩刑。依法判決：一、被告人吳斌犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣二十萬元；撤銷福建省龍海市人民法院（2007）龍刑初字第355號刑事判決對被告人吳斌犯變造金融票證罪判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元的緩刑部分。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣二十五萬元。二、被告人陳某甲犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。三、責令被告人吳斌退賠各被害人經(jīng)濟損失共計人民幣19360210元，其中被害人陳某辛6740720元、被害人郭某丙4765160元、被害人許某甲1379840元、被害人黃某甲2956800元、被害人蔡某乙818370元、被害人謝某乙880000元、被害人顏某605440元、被害人許某丁126720元、被害人許某戊60350元、被害人林某甲179520元、被害人楊某乙80960元、被害人朱某110050元、被害人許某己250000元、被害人陳某壬170000元、被害人郭某丁136280元、被害人程某100000元。四、凍結(jié)在案的被告人吳斌賬戶內(nèi)人民幣24380元用于退賠被害人郭某丁，被告人陳某甲賬戶內(nèi)人民幣17750元用于退賠被害人許某戊；扣押于廈門市公安局思明分局的1部車牌號為閩D×××××的別克GL8商務車及上述二涉案賬戶內(nèi)余款人民幣231.13元，均用于退賠第三項判決中相關被害人的經(jīng)濟損失。

上訴人吳斌及其辯護人訴、辯稱：1.斌全公司成立的初衷及經(jīng)營理念系以銷售茶葉、機油、手機為主，捆綁搭售優(yōu)惠加油卡，但在實際經(jīng)營過程中未能貫徹該捆綁銷售理念，從而導致虧空。2.吳斌與陳某甲共同商議成立斌全公司并共同決策公司經(jīng)營模式，一審認定吳斌欺騙陳某甲一節(jié)事實有誤。3.吳斌主觀上沒有非法占有客戶訂購加油卡款項的目的，客觀上并未實施詐騙行為，低價銷售加油卡一節(jié)不構(gòu)成合同詐騙罪。4.吳斌低價銷售手機一節(jié)系經(jīng)濟合同糾紛，不構(gòu)成合同詐騙罪。5.斌全公司是本案經(jīng)營加油卡、手機等業(yè)務的行為主體，即使本案所涉行為構(gòu)成犯罪，亦應認定系斌全公司單位犯罪。

上訴人陳某甲上訴稱：一審認定其虛報注冊資本后果嚴重與事實不符；其系從犯，有協(xié)助抓獲吳斌的行為，主觀惡性較小，且系初犯、偶犯，請求改判免予刑事處罰。

經(jīng)二審審理查明：（一）合同詐騙部分。1.2012年3月始，上訴人吳斌虛構(gòu)其有優(yōu)惠渠道能夠以3000元的價格充值3800元面值中石化加油卡的事實，并偽造中石化公司與其本人簽訂的相關優(yōu)惠購卡協(xié)議，欺騙陳某甲與其共同開設斌全公司，以3520元左右的價格低價預售面值3800元的中石化加油卡，每張卡返利100元至150元不等，吳斌負責充值購卡，陳某甲負責對外銷售，客戶付款后10天領卡。期間，吳斌利用約定的10天領卡期限，將其控制的客戶購卡款拆東墻補西墻，填補其以實際面額價格充值加油卡等產(chǎn)生的虧空，導致截至同年8月無法按約給付陳某辛、郭某丙、許某甲等12名被害人訂購的加油卡共5326張，騙取上述被害人款項合計18718930元。2.2012年5月始，上訴人吳斌虛構(gòu)其有蘋果手機等產(chǎn)品的低價進貨渠道，隱瞞以正常批發(fā)價從被害人程某等處購進上述產(chǎn)品的事實，以每臺產(chǎn)品低于進貨價至少二三百元的價格向被害人許某己、陳某壬、郭某丁等人轉(zhuǎn)售。截至同年8月，吳斌無力供貨及支付貨款，造成上述被害人訂貨款及貨物損失共計656280元。（二）虛報注冊資本部分。2012年3月間，上訴人吳斌、陳某甲商定成立一家注冊資本為100萬元的貿(mào)易公司以經(jīng)營中石化加油卡銷售業(yè)務。同年4月至6月，二上訴人支付1萬余元的代辦費用，通過他人代為出資、登記及虛假增資等手續(xù)，注冊成立了注冊資本金為100萬元的斌全公司。后上訴人吳斌利用該公司經(jīng)營”優(yōu)惠”加油卡等業(yè)務，騙取他人巨額款項。原判認定上述事實清楚，證據(jù)確實、充分，據(jù)以認定上述事實的相關書證、證人證言、被害人陳述及被告人供述等證據(jù)均經(jīng)一審庭審舉證、質(zhì)證，并在一審判決書中逐項列明，本院依法予以確認。

上訴人吳斌及其辯護人訴、辯稱，斌全公司成立的初衷及經(jīng)營理念系以銷售茶葉、機油、手機為主，捆綁搭售優(yōu)惠加油卡。經(jīng)查，首先，被害人蔡某乙、陳某辛等人陳述、證人陳某甲、蘇某等人證言及銀行賬戶明細清單等在案證據(jù)證實，上訴人吳斌在斌全公司成立之前即已開始向蔡某乙、陳某辛、陳某甲等人直接低價銷售中石化加油卡，陳某甲還證稱，為繼續(xù)銷售上述優(yōu)惠加油卡，吳斌與其商議成立了斌全公司，該證言得到了吳斌在案供述的印證。第二，陳某甲、張某丙雖在證言中提及在斌全公司成立之初，吳斌曾提出過搭售模式，但二人均共同證稱吳斌所提的搭售模式系以銷售加油卡為主，選擇性搭售機油、購物卡等小額商品。第三，斌全公司股東陳某甲、員工楊某甲、許某甲、張某丙、為斌全公司提供機油的李某戊和提供茶葉的蘇某等證人證言，涉案購卡各被害人陳述，以及銀行賬戶明細清單等證據(jù)相互印證，證實斌全公司成立后實際以銷售優(yōu)惠加油卡為主，并未要求客戶購物捆綁搭售優(yōu)惠加油卡。綜上，上訴人吳斌及其辯護人此部分訴、辯意見沒有事實依據(jù)，不予采納。

上訴人吳斌及其辯護人訴、辯稱，一審認定吳斌欺騙陳某甲一節(jié)事實有誤。經(jīng)查，首先，陳某甲歸案后供述穩(wěn)定，始終否認知曉上訴人吳斌系以原價充值加油卡，并稱吳斌虛構(gòu)與中石化公司高層領導熟識，有優(yōu)惠渠道，偽造優(yōu)惠加油卡協(xié)議，從而騙取其信任。該證言得到吳斌在案供述、被害人蔡某乙、許某戊等人陳述以及證人蘇某、劉某、許某甲等人證言的印證，證人劉某還明確證稱吳斌多次當其面向陳某甲謊稱與中石化老總通話。第二，陳某甲、劉某的證言稱吳斌都是一人操作充值加油卡，不讓他人隨同，該證言得到中石化廈門分公司IC卡營業(yè)部網(wǎng)點負責人蔡某甲證言的印證，進一步證實陳某甲主觀上并不明知吳斌系以原價充值加油卡。第三，在案的專項審計報告、加油卡訂卡、領卡報表、銀行賬戶明細清單、利潤對賬單以及陳某甲、劉某等人證言等證據(jù)顯示，陳某甲對斌全公司資金控制嚴格，基本系按吳斌向其所稱的加油卡優(yōu)惠金額向吳斌賬戶轉(zhuǎn)付購卡款，并根據(jù)吳斌提出的向中石化公司高層送禮、買現(xiàn)卡等事由向吳斌支付購卡款以外的大額款項，進一步印證陳某甲系受吳斌欺騙，相信吳斌具有購買優(yōu)惠加油卡途徑，其本身并無詐騙故意。綜上，上訴人吳斌及其辯護人此部分訴、辯意見沒有事實依據(jù)，不予采納。

上訴人吳斌及其辯護人訴、辯稱，吳斌低價銷售加油卡一節(jié)不構(gòu)成合同詐騙罪。經(jīng)查，在案證據(jù)證實，上訴人吳斌虛構(gòu)其熟識中石化公司高層領導，能以優(yōu)惠價格購買加油卡等事實，并偽造優(yōu)惠購卡協(xié)議，隱瞞其以原價充值加油卡的真相，欺騙陳某甲共同成立斌全公司，通過本人及利用陳某甲等人的對外宣傳，騙取被害人的信任，銷售低價加油卡，客觀上具有欺詐的行為。吳斌在明知不可能以優(yōu)惠價格充值中石化加油卡，亦無法通過搭售其他商品實現(xiàn)盈利，自身并不具有履約能力的情況下，不僅沒有采取有效措施挽回損失或防止損失擴大，反而仍持續(xù)以高價買入低價賣出加油卡的虧損方式進行運作，并利用約定的10天出卡期限拆東墻補西墻，填補不斷增大的虧空；在其無法依約交付加油卡后，又編造借口拖延出卡期限，并虛構(gòu)存在”上線”收款人員的事實，足以認定其主觀上具有非法占有涉案購卡款項的目的。故一審認定吳斌低價銷售加油卡構(gòu)成合同詐騙罪，定罪準確，上訴人吳斌及其辯護人此部分訴、辯意見沒有事實和法律依據(jù)，不予采納。

上訴人吳斌及其辯護人訴、辯稱，吳斌低價銷售手機一節(jié)系經(jīng)濟合同糾紛，不構(gòu)成合同詐騙罪。經(jīng)查，在案證據(jù)證實，上訴人吳斌虛構(gòu)其有低價進貨渠道的事實，隱瞞其以正常批發(fā)價進貨的真相，以高買低賣的虧損方式購銷手機等產(chǎn)品，在明知自身不具有履約能力及還款保證的情況下，還要求被害人許某己、陳某壬、郭某丁預付貨款，要求被害人程某預先供貨，在無力供貨及支付貨款后，還向被害人程某發(fā)送編造的虛假銀行轉(zhuǎn)賬短信，其主觀上具有非法占有上述涉案財物的目的，客觀上實施了騙取財物的行為，依法構(gòu)成合同詐騙罪。上訴人吳斌及其辯護人此部分訴、辯意見沒有事實和法律依據(jù)，不予采納。

上訴人吳斌及其辯護人訴、辯稱，即使本案所涉行為構(gòu)成犯罪，亦應認定系斌全公司單位犯罪。經(jīng)查，在案證據(jù)證實，上訴人吳斌、陳某甲共同成立斌全公司，主要從事銷售加油卡等業(yè)務。上訴人吳斌欺瞞股東陳某甲，利用該公司名義對外實施合同詐騙犯罪，且涉案款項均經(jīng)由個人賬戶往來，并由吳斌擅自處分用于填補其以高買低賣虧損方式經(jīng)營所造成的虧空等，其行為依法應按自然人犯罪的相關規(guī)定定罪處罰，上訴人吳斌及其辯護人此部分訴、辯意見沒有事實和法律依據(jù)，不予采納。

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