商標(biāo)使用是貫穿商標(biāo)法律制度始終的重要基本概念。商標(biāo)使用是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)價值的必要前提， 也是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生、 維持和獲得保護(hù)的重要條件。

這一商標(biāo)法律制度的核心命題， 如今正面臨互聯(lián)網(wǎng)與電子商務(wù)興起帶來的新挑戰(zhàn)。 當(dāng)商標(biāo)使用行為由傳統(tǒng)物理環(huán)境向網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境擴(kuò)展延伸的同時， 市場營銷模式、 消費(fèi)者習(xí)慣等商業(yè)因素也隨之改變， 商標(biāo)使用行為呈現(xiàn)出新的形式和特點(diǎn)， 敦促我們重新審視和解讀商標(biāo)使用的傳統(tǒng)理論。

　　一、商標(biāo)使用的基礎(chǔ)理論

　　1、商標(biāo)使用的界定

　　我國以往對于商標(biāo)使用的法律界定并不明確， 給實(shí)踐中認(rèn)定和處理商標(biāo)糾紛造成困擾。 為彌補(bǔ)這一缺陷， 在最近一次《商標(biāo)法》 修訂中， 立法者專門加入第48條對商標(biāo)使用概念予以明確：

“本法所稱商標(biāo)的使用， 是指將商標(biāo)用于商品、 商品包裝或者容器以及商品交易文書上， 或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、 展覽以及其他商業(yè)活動中， 用于識別商品來源的行為?！?該規(guī)定源于原《商標(biāo)法實(shí)施條例》 第3條，此次修法不僅提高了立法層次，還增加了后半句“ 用于識別商品來源的行為”。這一改動不僅將原來的列舉式規(guī)定變成目前“ 列舉+概括” 式的立法方式，使其所容納的行為方式范圍更廣， 還點(diǎn)出了商標(biāo)使用的核心內(nèi)涵， 即用于識別商品或服務(wù)來源的使用。

早在修法之前， 司法機(jī)關(guān)為解決實(shí)踐中出現(xiàn)的糾紛， 就對商標(biāo)使用的定義作出了補(bǔ)充和概括。 北京高院2006年《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中認(rèn)為：“在商業(yè)活動中， 使用商標(biāo)標(biāo)識標(biāo)明商品的來源， 使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式， 均為商標(biāo)的使用方式。 除《商標(biāo)法實(shí)施條例》 第3條所列舉的商標(biāo)使用方式外， 在音像、 電子媒體、 網(wǎng)絡(luò)等平面或立體媒介上使用商標(biāo)標(biāo)識， 實(shí)現(xiàn)公眾對商標(biāo)、 商標(biāo)所標(biāo)識的商品提供者有所認(rèn)識的， 都是商標(biāo)使用。 ” 這一概括表述揭示了商標(biāo)使用的使用環(huán)境、 使用目的、 使用方式和使用效果， 同時涵蓋了網(wǎng)絡(luò)媒介上的使用， 具有進(jìn)步意義。 

對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商標(biāo)問題，相關(guān)國際組織也給予了充分關(guān)注和積極回應(yīng)。 2 0 0 1年， 保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會在世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國大會的聯(lián)合會議上通過了《關(guān)于在因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議》 （以下簡稱“ 聯(lián)合建議” ） 。 此聯(lián)合建議旨在為商標(biāo)注冊人在因特網(wǎng)上使用其商標(biāo)以及參與電子商務(wù)發(fā)展提供一個明確的法律框架， 其中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商標(biāo)使用行為進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。

聯(lián)合建議第 2條規(guī)定： 只有在某一成員國“ 產(chǎn)生商業(yè)影響的情況下， 標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方構(gòu)成在成員國中的使用” 。 聯(lián)合建議在對因特網(wǎng)上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)上， 以“ 產(chǎn)生商業(yè)影響” 標(biāo)準(zhǔn)替代“ 在商業(yè)中使用” 標(biāo)準(zhǔn)。 以此標(biāo)準(zhǔn)， 非營利組織使用 其注冊商標(biāo)只要在某一國家產(chǎn)生了商業(yè)影響， 就構(gòu)成了在該國的商標(biāo)使用。 關(guān)于“ 產(chǎn)生商業(yè)影響” 的判斷，“ 聯(lián)合建議” 第3條作出了具體規(guī)定。 此外， “ 聯(lián)合建議” 將這種“ 商業(yè)影響” 限定在某一成員國國內(nèi)， 只有在一個國家產(chǎn)生了商業(yè)影響， 才能構(gòu)成該國商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。 這是由商標(biāo)權(quán)的地域性決定的。 雖然網(wǎng)絡(luò)環(huán)境無國界地域之分，但在認(rèn)定法律意義上的商標(biāo)使用行為時，仍應(yīng)考慮其地域性。 同時，“ 聯(lián)合建議” 放棄了“ 相關(guān)公眾足以認(rèn)識其為商標(biāo)” 的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)， 也就是說即使是例如元標(biāo)簽這種公眾無法察覺的隱性使用方式， 只要產(chǎn)生商業(yè)影響， 同樣可以構(gòu)成商標(biāo)使用。 “ 聯(lián)合建議” 是世界知識產(chǎn)權(quán)組織回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商標(biāo)新問題， 促進(jìn)各國商標(biāo)立法協(xié)調(diào)統(tǒng)一的積極努力，但其規(guī)定的合理性仍有待探討。

　　2、商標(biāo)使用的構(gòu)成要件

　　綜合上述我國法律規(guī)定和司法指導(dǎo)意見， 參考其他國家有關(guān)商標(biāo)使用的立法規(guī)定， 筆者認(rèn)為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)滿足以下幾個要件：

　　（1）商業(yè)使用

　　“ 在商業(yè)活動中” 使用是對商標(biāo)使用客觀環(huán)境的要求， 也是各國對于商標(biāo)使用較為通行的規(guī)定。 商標(biāo)的基本功能是識別商品或服務(wù)的來源， 只有通過在商業(yè)活動中的使用， 使其與所標(biāo)識的商品或服務(wù)建立聯(lián)系， 才能發(fā)揮其識別功能， 完成其從普通標(biāo)識向商標(biāo)的轉(zhuǎn)變。 從使用目的上看， 商標(biāo)使用是以營利為目的，營銷、 推廣企業(yè)商品或服務(wù)，發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分來源作用的使用；從使用方式上看， 商標(biāo)使用是在商業(yè)運(yùn)營過程中， 將商標(biāo)附著于商品或服務(wù)上， 或者單獨(dú)用于交換貨幣或以交換貨幣為目的的使用。[2] 需要注意的是， 商業(yè)性不等同于營利性。 現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的慈善機(jī)構(gòu)、 公立高校等非營利組織注冊使用商標(biāo)的行為， 不應(yīng)一概排除在商標(biāo)使用行為之外， 而仍應(yīng)考察其使用的具體環(huán)境再作判斷。 非營利組織在商業(yè)活動中使用商標(biāo)的行為， 應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)使用。

　　（2）公開使用

　　公開使用是就商標(biāo)使用的受眾與使用效果而言的。 首先， 公開使用要求商標(biāo)的使用必須面向相關(guān)公眾， 而非企業(yè)內(nèi)部人員；其次， 公開使用要求公眾能夠直接感知商標(biāo)的圖案、 色彩、 文字， 進(jìn)而對商標(biāo)和商品之間建立聯(lián)系。 公開使用主要排除的是企業(yè)內(nèi)部使用行為。 諸如企業(yè)內(nèi)部管理文件、 會計(jì)報(bào)表、 商標(biāo)轉(zhuǎn)讓及許可協(xié)議、 尚未投入市場的商標(biāo)的生產(chǎn)制造等， 都因不滿足不特定相關(guān)公眾得以知曉的條件而不構(gòu)成商標(biāo)的公開使用。 此外，因技術(shù)手段自身特點(diǎn)而難以為公眾所察覺的商標(biāo)使用行為， 也應(yīng)排除在公開使用之外。 公開使用的核心是要求使用行為達(dá)到將商標(biāo)公之于眾的效果， 這也是其與“ 商業(yè)使用” 的區(qū)別所在。 “ 商業(yè)使用” 可以在與相關(guān)公眾無關(guān)的特定當(dāng)事人之間進(jìn)行， 而“ 公開使用” 則以相關(guān)公眾為參考對象， 以其對商標(biāo)的認(rèn)知為前提，并為建立商標(biāo)商譽(yù)和促進(jìn)商標(biāo)社會的生產(chǎn)力作出貢獻(xiàn)。

　　（3）真實(shí)使用

　　真實(shí)使用要求商標(biāo)權(quán)人真誠、 有效地使用商標(biāo)。 如美國1996年《蘭哈姆法》 明確規(guī)定商標(biāo)的“ 商業(yè)上使用” 指在一般貿(mào)易通常過程中真誠地加以使用， 而非僅為保留其權(quán)利目的的使用。 真實(shí)使用要件是為了防止注冊商標(biāo)人以占有商標(biāo)為目的虛偽使用、 占而不用， 浪費(fèi)商標(biāo)資源， 徒增社會負(fù)擔(dān)的行為。 真實(shí)使用又分為“ 實(shí)際使用” 和“ 意圖使用” 兩種狀態(tài)。實(shí)際使用是指商標(biāo)權(quán)人在商業(yè)活動中正常地、 連續(xù)地使用商標(biāo)， 用以標(biāo)示商品或服務(wù)， 達(dá)到宣傳推廣等商業(yè)目的的商標(biāo)使用行為。 意圖使用是指商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)做好實(shí)際、 真誠使用商標(biāo)的實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備， 如印制商標(biāo)標(biāo)識、 生產(chǎn)制造帶有商標(biāo)的產(chǎn)品包裝等。 與真實(shí)使用相對立的是象征性使用， 是指僅僅為了注冊商標(biāo)或維持商標(biāo)權(quán)或者基于商標(biāo)侵權(quán)訴訟策略而臨時性、 概念式地使用商標(biāo)的行為。 這種使用不進(jìn)入實(shí)際的市場交易過程，未發(fā)揮商標(biāo)的識別功能， 使用意圖不真實(shí)， 因而不構(gòu)成商標(biāo)使用。

　?。?）商標(biāo)性使用

　　商標(biāo)性使用， 也即商標(biāo)法意義上的使用， 是指能夠發(fā)揮商標(biāo)指示商品或服務(wù)來源的基本功能的使用。 從本質(zhì)意義上講， 商標(biāo)性使用體現(xiàn)了商標(biāo)的三元結(jié)構(gòu)，即標(biāo)志、 對象、 意義（出處）三要素的有機(jī)聯(lián)系， 是商標(biāo)價值產(chǎn)生的基礎(chǔ)。 商標(biāo)性使用也是認(rèn)定商標(biāo)使用中最根本、 最核心的要件。 商標(biāo)性使用區(qū)別于其它使用行為的界點(diǎn)在于它有助于建立商標(biāo)與商品或者服務(wù)的特定聯(lián)系，并努力與其他商品或者服務(wù)來源進(jìn)行區(qū)分。[4] 商標(biāo)的區(qū)分功能，是商標(biāo)性使用的核心。 由此， 商標(biāo)的描述性使用被排除在外。 描述性使用是對商標(biāo)構(gòu)成要素中包含的文字、 圖案在一般語義下的使用， 屬于公有領(lǐng)域范疇， 不受商標(biāo)專有權(quán)的限制。 此外， 第三人為說明其產(chǎn)品或服務(wù)的性能、來源而無法避免地使用權(quán)利人商標(biāo)的行為， 屬于商標(biāo)的指示性使用， 雖然也屬于商標(biāo)性使用， 但不構(gòu)成侵權(quán)。

　　二、競價排名中的商標(biāo)使用

競價排名是搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商開發(fā)的一種網(wǎng)絡(luò)推廣形式， 是指客戶為自己的網(wǎng)站頁面購買在搜索引擎中特定關(guān)鍵字的排名， 而搜索引擎按點(diǎn)擊對它們進(jìn)行計(jì)費(fèi)的一種服務(wù)。 用戶在競價排名欄目注冊賬號后， 自行選定所要購買的搜索關(guān)鍵詞， 并設(shè)定其網(wǎng)站鏈接被點(diǎn)擊一次需向搜索網(wǎng)站支付的費(fèi)用， 該項(xiàng)服務(wù)的最終目的是確保以其選定的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時，付費(fèi)越多的用戶的網(wǎng)站鏈接排名越靠前。

競價排名的商業(yè)模式涉及三方主體， 即競價客戶、搜索引擎服務(wù)商和搜索引擎用戶， 其間可能涉及商標(biāo)使用的行為也較為復(fù)雜多樣。 從使用主體來看，分為競價客戶與搜索引擎服務(wù)商兩類。 競價客戶選定關(guān)鍵詞、 設(shè)計(jì)標(biāo)題、 描述、 鏈接， 其中就可能包含對他人商標(biāo)的使用； 搜索引擎服務(wù)商再將客戶提交的內(nèi)容制作成由關(guān)鍵詞觸發(fā)的競價排名條目。 從使用方式上， 商標(biāo)可能被作為競價排名中的選定關(guān)鍵詞， 或者直接用于條目的標(biāo)題、描述或鏈接之中。

因而競價排名中的可能涉及商標(biāo)使用的行為可以分為四類：

第一， 競價客戶購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞；

第二，競價客戶將他人商標(biāo)用于標(biāo)題、描述、 鏈接之中；

第三， 搜索引擎服務(wù)商制作發(fā)布客戶以他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的競價排名條目；第四， 搜索引擎服務(wù)商制作發(fā)布客戶將他人商標(biāo)用于標(biāo)題、 描述、 鏈接中的競價排名條目。 下面結(jié)合上文所述商標(biāo)使用的構(gòu)成要件， 對該四種類型行為進(jìn)行判斷。

首先， 就競價客戶的行為而言， 競價排名實(shí)際是其采取的一種提高自身商品或服務(wù)曝光度，增加潛在商業(yè)機(jī)會的廣告、 推廣手段， 符合在商業(yè)中使用的要件。 在具體行為方式上， 將他人商標(biāo)用于競價排名條目的標(biāo)題、描述、 鏈接之中的方式， 將他人商標(biāo)與競價用戶的商品或服務(wù)相聯(lián)系， 用戶可以從搜索結(jié)果中直接感知商標(biāo)， 容易造成對商品來源的誤認(rèn)， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。 購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的行為， 只在競價排名服務(wù)后臺中體現(xiàn)， 相關(guān)公眾無法直接感知， 看似會因不符合公開使用要件而不能認(rèn)定為商標(biāo)使用。 但是商標(biāo)使用的本質(zhì)是基于商標(biāo)識別功能的商標(biāo)性使用， 也應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定商標(biāo)使用的核心要件。

雖然商標(biāo)不能被相關(guān)公眾直接感知，但搜索引擎的關(guān)鍵詞本身目的就是為了指示和定位某一特定信息， 搜索某一商標(biāo)的目的就是為了找尋其所標(biāo)識的特定商品或服務(wù)。 因而購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的行為， 應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標(biāo)的實(shí)際具體使用方式進(jìn)行個案判斷， 如果足以產(chǎn)生誤導(dǎo)， 使消費(fèi)者無法區(qū)分商標(biāo)所標(biāo)識的商品或服務(wù)的正確來源時， 就實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了商標(biāo)的區(qū)分功能， 應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商標(biāo)使用。 如果僅導(dǎo)致競價客戶的搜索結(jié)果排名提前而不至于發(fā)生誤認(rèn)， 則不構(gòu)成商標(biāo)使用。

　　對于搜索引擎服務(wù)商的行為， 一般不認(rèn)定為商標(biāo)使用。 搜索引擎服務(wù)商的使用行為實(shí)際上是一種技術(shù)服務(wù)， 而不是商標(biāo)性使用。 雖然競價排名是搜索引擎提供的一項(xiàng)商業(yè)性服務(wù)， 但具體關(guān)鍵詞和競價條目的選擇、 設(shè)計(jì)都由競價客戶決定， 其中是否包含他人商標(biāo)， 對搜索引擎服務(wù)商而言沒有任何影響。 其對于商標(biāo)的使用僅僅是運(yùn)用技術(shù)手段將其制作為競價條目， 而并非為了利用商標(biāo)的識別功能來標(biāo)示或推廣自身商品或服務(wù)， 因而不構(gòu)成商標(biāo)性使用。 但是， 如果搜索引擎服務(wù)商直接參與關(guān)鍵詞的選擇，或者通過關(guān)鍵詞建議工具主動提示、 誘導(dǎo)客戶使用他人商標(biāo)， 則商標(biāo)使用被納入搜索引擎服務(wù)商自身的商業(yè)經(jīng)營活動中， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。

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