吳子芳：北京律協(xié)著作權(quán)委員會(huì)秘書長，北京市融泰律師事務(wù)所主任

　　在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展的當(dāng)下，用戶依托搜索引擎等服務(wù)商的強(qiáng)大信息檢索功能在海量數(shù)據(jù)中獲取有價(jià)值的目標(biāo)信息是最基本的訴求之一。搜索引擎等服務(wù)商在提供搜索服務(wù)過程中形成了多種盈利模式，其中就包括了競價(jià)排名。

　　競價(jià)排名，也稱為關(guān)鍵詞付費(fèi)搜索，即商業(yè)用戶為了使自己的產(chǎn)品盡可能排名靠前或突出顯示，吸引更多用戶流量，向競價(jià)排名服務(wù)商購買關(guān)鍵詞，當(dāng)用戶搜索這些關(guān)鍵詞時(shí)，競價(jià)排名服務(wù)商按商業(yè)用戶對(duì)關(guān)鍵詞所付費(fèi)用高低排列其產(chǎn)品的展示位置及次序。

　　競價(jià)排名服務(wù)從誕生起就被諸多爭議圍繞，如競價(jià)排名服務(wù)屬于廣告服務(wù)還是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，競價(jià)排名服務(wù)提供者是廣告發(fā)布者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者，參加競價(jià)排名服務(wù)的商業(yè)主體是廣告主還是普通的經(jīng)營者，等等。國家工商行政管理總局于2016年7月4日發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，將“推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告”規(guī)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種形式，需要顯著標(biāo)明“廣告”，但這一《辦法》為行政規(guī)章，主要用于行政執(zhí)法活動(dòng)。從當(dāng)前的司法實(shí)踐看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，法院直接適用《廣告法》來判斷競價(jià)排名服務(wù)商及參加競價(jià)排名服務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)及法律責(zé)任的情形并不普遍。

　　本文主要從經(jīng)營者選擇他人商標(biāo)作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞而引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)問題展開討論，暫不討論競價(jià)排名服務(wù)商的法律義務(wù)和責(zé)任問題。

　　商標(biāo)的構(gòu)成要素比較復(fù)雜，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等以及上述要素的組合。競價(jià)排名關(guān)鍵詞一般僅涉及文字商標(biāo)或圖文商標(biāo)中的文字部分。當(dāng)然，這里的文字不僅包括漢字，還包括外文字母、數(shù)字、拼音等。實(shí)踐中，除了早期部分網(wǎng)站為了提升自己平臺(tái)被搜索引擎抓取的權(quán)重而在自己平臺(tái)中直接嵌入他人商標(biāo)外，目前，因競價(jià)排名關(guān)鍵詞而引發(fā)的商標(biāo)權(quán)糾紛主要可以分為以下兩類：

　　第一類，選擇他人商標(biāo)中的文字作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞，同時(shí)在鏈接標(biāo)題、鏈接描述中使用他人商標(biāo)。這種情形一直較為普遍。用戶搜索到一系列的結(jié)果后，往往會(huì)大致看一下鏈接標(biāo)題內(nèi)容以及鏈接描述內(nèi)容，再?zèng)Q定是否點(diǎn)擊該鏈接。也就是說，推廣鏈接標(biāo)題和描述往往能夠左右用戶的點(diǎn)擊行為。因此，很多經(jīng)營者選擇在鏈接標(biāo)題和/或鏈接描述中顯示他人商標(biāo)。

　　更有甚者，部分經(jīng)營者在讓用戶看到他人商標(biāo)的同時(shí)，刻意隱藏了自身的商標(biāo)等信息。在這種情況之下，經(jīng)營者誤導(dǎo)用戶的用意不言而喻。

　　第二類，選擇他人商標(biāo)中的文字作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞，但在鏈接標(biāo)題、鏈接描述中不體現(xiàn)該關(guān)鍵詞。長期以來，司法裁判對(duì)上一種類型都給予了否定性的評(píng)價(jià)，因此，部分經(jīng)營者在選擇他人商標(biāo)作為推廣關(guān)鍵詞的時(shí)候，就有意回避在鏈接標(biāo)題和描述中使用，而是僅供競價(jià)排名服務(wù)商在后臺(tái)設(shè)置相關(guān)功能。比如，北京一中院終審的四通搬家公司與百度公司案【1】中，“搜索‘四通搬家’，結(jié)果顯示頁面左上方為其他公司的推廣鏈接，但推廣鏈接的標(biāo)題和網(wǎng)頁描述中均未出現(xiàn)‘四通’或‘四通搬家’字樣”。

　　上述兩類情形在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中引發(fā)的主要法律爭議體現(xiàn)在以下方面：

　　第一，將文字設(shè)置為競價(jià)排名的關(guān)鍵詞是否屬于商標(biāo)性使用?

　　涉案構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的前提是該行為屬于商標(biāo)性使用行為。根據(jù)商標(biāo)法第四十八條“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為”，可知商標(biāo)性使用的兩大要素分別是“在商業(yè)活動(dòng)中使用”和“用于識(shí)別商品來源”。

　　目前，無論是理論層面還是實(shí)務(wù)層面，商業(yè)活動(dòng)是廣義且寬泛的，但凡與銷售、推廣等相關(guān)活動(dòng)均可被納入商業(yè)活動(dòng)的范疇。旨在精確吸引目標(biāo)群體的關(guān)鍵詞競價(jià)排名顯然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定商業(yè)活動(dòng)。

　　認(rèn)定關(guān)鍵詞競價(jià)排名是否商標(biāo)性使用的關(guān)鍵在于使用目的是否是識(shí)別商品來源。

　　第一類糾紛中，網(wǎng)絡(luò)用戶搜索的關(guān)鍵詞出現(xiàn)在鏈接標(biāo)題和描述中，較之一般的描述或宣傳性文字，該關(guān)鍵詞更為顯著，影響用戶下一步的操作選擇。因此，司法實(shí)踐中，一般會(huì)在鏈接標(biāo)題和鏈接描述中出現(xiàn)與商標(biāo)相關(guān)文字的情況下，認(rèn)定設(shè)置相關(guān)關(guān)鍵詞的行為屬于商標(biāo)性使用行為。

　　需要明確的是，商標(biāo)性使用一定是要針對(duì)相關(guān)公眾，第二類行為中，由于參加競價(jià)排名的經(jīng)營者僅使用他人商標(biāo)作為后臺(tái)推廣關(guān)鍵詞，但在鏈接標(biāo)題和描述中都不出現(xiàn)商標(biāo)文字，這種情況下，對(duì)于搜索關(guān)鍵詞獲得鏈接結(jié)果的用戶而言，無法從鏈接結(jié)果本身看到商標(biāo)，不會(huì)使得用戶將關(guān)鍵詞作為識(shí)別商品來源的標(biāo)識(shí)，不會(huì)造成混淆。因此，這類行為往往不屬于商標(biāo)性使用，也難以被認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)。

　　第二，競價(jià)排名關(guān)鍵詞所用文字為商標(biāo)中的部分文字，或者是將商標(biāo)與其他文字結(jié)合使用，是否屬于使用與商標(biāo)近似的標(biāo)識(shí)?

　　例如，“微博”文字是新浪公司的注冊(cè)商標(biāo)，核定服務(wù)類別有教育、培訓(xùn)等。他人將“微博課堂”或“微博教育”作為推廣關(guān)鍵詞使用，此種情形所使用的商標(biāo)屬于與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，還是近似的商標(biāo)?之所以要如此考慮，因?yàn)楦鶕?jù)《商標(biāo)法》第57條，在商品類別相同的情況下，若他人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，則推定構(gòu)成混淆，無需專門考察混淆要件;若他人使用與注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，則要專門判斷是否構(gòu)成混淆。

　　最高院司法解釋對(duì)判斷商標(biāo)相同和近似問題的規(guī)定指出，“商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別?！薄吧虡?biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。”

　　一般來說，如果競價(jià)排名所用推廣關(guān)鍵詞與他人注冊(cè)商標(biāo)文字完全相同，即使因?yàn)樽?cè)商標(biāo)體現(xiàn)為一定的字體，這類細(xì)微差異往往不妨礙認(rèn)定屬于相同商標(biāo)。當(dāng)然，有必要思考的問題是，即如前述“微博”相關(guān)的案例，他人所用關(guān)鍵詞還有“課堂”“教育”文字，這是注冊(cè)商標(biāo)中不存在的，但又屬于反映行業(yè)、領(lǐng)域等的通用詞匯，一般情況下不存在顯著性，這與注冊(cè)商標(biāo)文字相比，屬于視覺上無差異的相同商標(biāo)，還是近似商標(biāo)，存在一定的爭議，有待繼續(xù)討論。

　　第三，選擇競價(jià)排名關(guān)鍵詞用于網(wǎng)站推廣鏈接，該使用行為如何判斷商品類別?

　　商品類別相同或類似與否是商標(biāo)侵權(quán)糾紛中又一個(gè)較為復(fù)雜的問題。商品類別相同的判斷相對(duì)容易，爭議較多的是類似類別。特別是在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，各行各業(yè)都出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)中，形形色色的平臺(tái)也層出不窮，如何判斷與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的服務(wù)屬于何種類別并不容易。最高院司法解釋中對(duì)類似商品判斷的規(guī)定指出，“類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)?！?/p>

　　涉及競價(jià)排名關(guān)鍵詞的商標(biāo)權(quán)案件中，被告往往會(huì)抗辯其選擇關(guān)鍵詞或者用在鏈接標(biāo)題等的行為，與原告注冊(cè)商標(biāo)核定的類別不同。比如，六間房公司將“六間房”文字注冊(cè)在第9類可下載計(jì)算機(jī)軟件、第45類在線社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等類別上，某直播網(wǎng)站選擇“六間房”文字參加競價(jià)排名，該網(wǎng)站可能會(huì)抗辯稱其所提供的直播服務(wù)與下載軟件、在線社交服務(wù)都不同，因此不會(huì)造成混淆。事實(shí)上，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，許多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)都是通過移動(dòng)端App實(shí)現(xiàn)的，App本身就是一款可下載到用戶手機(jī)中的軟件，理應(yīng)落入第9類可下載軟件范圍。同時(shí)，目前的網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)本身也不單純只是音視頻直播，而是綜合了社交、游戲、娛樂等多種服務(wù)，因此，即使網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)與在線社交服務(wù)不完全相同，也屬于在服務(wù)內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面存在相似性，容易造成相關(guān)公眾特定聯(lián)想的服務(wù)模式。

　　最后，值得一提的是，選擇他人商標(biāo)作為后臺(tái)關(guān)鍵詞參加競價(jià)排名，但在鏈接標(biāo)題、描述中都不體現(xiàn)該關(guān)鍵詞，雖然因?yàn)椴粫?huì)造成與注冊(cè)商標(biāo)混淆而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但通過使用他人的商標(biāo)來增加自己商業(yè)推廣機(jī)會(huì)的行為，也屬于惡意搭便車的行為，不應(yīng)當(dāng)屬于自由競爭范疇。這種行為，不少司法裁判已經(jīng)認(rèn)定屬于構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)予以制止。

　　注釋：

　　【1】(2013)一中民終字第3106號(hào)

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