吳子芳:北京律協(xié)著作權(quán)委員會秘書長,北京市融泰律師事務(wù)所主任
在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展的當(dāng)下,用戶依托搜索引擎等服務(wù)商的強大信息檢索功能在海量數(shù)據(jù)中獲取有價值的目標(biāo)信息是最基本的訴求之一。搜索引擎等服務(wù)商在提供搜索服務(wù)過程中形成了多種盈利模式,其中就包括了競價排名。
競價排名,也稱為關(guān)鍵詞付費搜索,即商業(yè)用戶為了使自己的產(chǎn)品盡可能排名靠前或突出顯示,吸引更多用戶流量,向競價排名服務(wù)商購買關(guān)鍵詞,當(dāng)用戶搜索這些關(guān)鍵詞時,競價排名服務(wù)商按商業(yè)用戶對關(guān)鍵詞所付費用高低排列其產(chǎn)品的展示位置及次序。
競價排名服務(wù)從誕生起就被諸多爭議圍繞,如競價排名服務(wù)屬于廣告服務(wù)還是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù),競價排名服務(wù)提供者是廣告發(fā)布者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者,參加競價排名服務(wù)的商業(yè)主體是廣告主還是普通的經(jīng)營者,等等。國家工商行政管理總局于2016年7月4日發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》,將“推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告”規(guī)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種形式,需要顯著標(biāo)明“廣告”,但這一《辦法》為行政規(guī)章,主要用于行政執(zhí)法活動。從當(dāng)前的司法實踐看,知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中,法院直接適用《廣告法》來判斷競價排名服務(wù)商及參加競價排名服務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)及法律責(zé)任的情形并不普遍。
本文主要從經(jīng)營者選擇他人商標(biāo)作為競價排名關(guān)鍵詞而引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)問題展開討論,暫不討論競價排名服務(wù)商的法律義務(wù)和責(zé)任問題。
商標(biāo)的構(gòu)成要素比較復(fù)雜,包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等以及上述要素的組合。競價排名關(guān)鍵詞一般僅涉及文字商標(biāo)或圖文商標(biāo)中的文字部分。當(dāng)然,這里的文字不僅包括漢字,還包括外文字母、數(shù)字、拼音等。實踐中,除了早期部分網(wǎng)站為了提升自己平臺被搜索引擎抓取的權(quán)重而在自己平臺中直接嵌入他人商標(biāo)外,目前,因競價排名關(guān)鍵詞而引發(fā)的商標(biāo)權(quán)糾紛主要可以分為以下兩類:
第一類,選擇他人商標(biāo)中的文字作為競價排名關(guān)鍵詞,同時在鏈接標(biāo)題、鏈接描述中使用他人商標(biāo)。這種情形一直較為普遍。用戶搜索到一系列的結(jié)果后,往往會大致看一下鏈接標(biāo)題內(nèi)容以及鏈接描述內(nèi)容,再決定是否點擊該鏈接。也就是說,推廣鏈接標(biāo)題和描述往往能夠左右用戶的點擊行為。因此,很多經(jīng)營者選擇在鏈接標(biāo)題和/或鏈接描述中顯示他人商標(biāo)。
更有甚者,部分經(jīng)營者在讓用戶看到他人商標(biāo)的同時,刻意隱藏了自身的商標(biāo)等信息。在這種情況之下,經(jīng)營者誤導(dǎo)用戶的用意不言而喻。
第二類,選擇他人商標(biāo)中的文字作為競價排名關(guān)鍵詞,但在鏈接標(biāo)題、鏈接描述中不體現(xiàn)該關(guān)鍵詞。長期以來,司法裁判對上一種類型都給予了否定性的評價,因此,部分經(jīng)營者在選擇他人商標(biāo)作為推廣關(guān)鍵詞的時候,就有意回避在鏈接標(biāo)題和描述中使用,而是僅供競價排名服務(wù)商在后臺設(shè)置相關(guān)功能。比如,北京一中院終審的四通搬家公司與百度公司案【1】中,“搜索‘四通搬家’,結(jié)果顯示頁面左上方為其他公司的推廣鏈接,但推廣鏈接的標(biāo)題和網(wǎng)頁描述中均未出現(xiàn)‘四通’或‘四通搬家’字樣”。
上述兩類情形在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中引發(fā)的主要法律爭議體現(xiàn)在以下方面:
第一,將文字設(shè)置為競價排名的關(guān)鍵詞是否屬于商標(biāo)性使用?
涉案構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的前提是該行為屬于商標(biāo)性使用行為。根據(jù)商標(biāo)法第四十八條“本法所稱商標(biāo)的使用,是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中,用于識別商品來源的行為”,可知商標(biāo)性使用的兩大要素分別是“在商業(yè)活動中使用”和“用于識別商品來源”。
目前,無論是理論層面還是實務(wù)層面,商業(yè)活動是廣義且寬泛的,但凡與銷售、推廣等相關(guān)活動均可被納入商業(yè)活動的范疇。旨在精確吸引目標(biāo)群體的關(guān)鍵詞競價排名顯然應(yīng)當(dāng)被認定商業(yè)活動。
認定關(guān)鍵詞競價排名是否商標(biāo)性使用的關(guān)鍵在于使用目的是否是識別商品來源。
第一類糾紛中,網(wǎng)絡(luò)用戶搜索的關(guān)鍵詞出現(xiàn)在鏈接標(biāo)題和描述中,較之一般的描述或宣傳性文字,該關(guān)鍵詞更為顯著,影響用戶下一步的操作選擇。因此,司法實踐中,一般會在鏈接標(biāo)題和鏈接描述中出現(xiàn)與商標(biāo)相關(guān)文字的情況下,認定設(shè)置相關(guān)關(guān)鍵詞的行為屬于商標(biāo)性使用行為。
需要明確的是,商標(biāo)性使用一定是要針對相關(guān)公眾,第二類行為中,由于參加競價排名的經(jīng)營者僅使用他人商標(biāo)作為后臺推廣關(guān)鍵詞,但在鏈接標(biāo)題和描述中都不出現(xiàn)商標(biāo)文字,這種情況下,對于搜索關(guān)鍵詞獲得鏈接結(jié)果的用戶而言,無法從鏈接結(jié)果本身看到商標(biāo),不會使得用戶將關(guān)鍵詞作為識別商品來源的標(biāo)識,不會造成混淆。因此,這類行為往往不屬于商標(biāo)性使用,也難以被認定侵害商標(biāo)權(quán)。
第二,競價排名關(guān)鍵詞所用文字為商標(biāo)中的部分文字,或者是將商標(biāo)與其他文字結(jié)合使用,是否屬于使用與商標(biāo)近似的標(biāo)識?
例如,“微博”文字是新浪公司的注冊商標(biāo),核定服務(wù)類別有教育、培訓(xùn)等。他人將“微博課堂”或“微博教育”作為推廣關(guān)鍵詞使用,此種情形所使用的商標(biāo)屬于與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo),還是近似的商標(biāo)?之所以要如此考慮,因為根據(jù)《商標(biāo)法》第57條,在商品類別相同的情況下,若他人使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo),則推定構(gòu)成混淆,無需專門考察混淆要件;若他人使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo),則要專門判斷是否構(gòu)成混淆。
最高院司法解釋對判斷商標(biāo)相同和近似問題的規(guī)定指出,“商標(biāo)相同,是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較,二者在視覺上基本無差別。”“商標(biāo)近似,是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較,其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色,或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似,或者其立體形狀、顏色組合近似,易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?!?/p>
一般來說,如果競價排名所用推廣關(guān)鍵詞與他人注冊商標(biāo)文字完全相同,即使因為注冊商標(biāo)體現(xiàn)為一定的字體,這類細微差異往往不妨礙認定屬于相同商標(biāo)。當(dāng)然,有必要思考的問題是,即如前述“微博”相關(guān)的案例,他人所用關(guān)鍵詞還有“課堂”“教育”文字,這是注冊商標(biāo)中不存在的,但又屬于反映行業(yè)、領(lǐng)域等的通用詞匯,一般情況下不存在顯著性,這與注冊商標(biāo)文字相比,屬于視覺上無差異的相同商標(biāo),還是近似商標(biāo),存在一定的爭議,有待繼續(xù)討論。
第三,選擇競價排名關(guān)鍵詞用于網(wǎng)站推廣鏈接,該使用行為如何判斷商品類別?
商品類別相同或類似與否是商標(biāo)侵權(quán)糾紛中又一個較為復(fù)雜的問題。商品類別相同的判斷相對容易,爭議較多的是類似類別。特別是在網(wǎng)絡(luò)時代,各行各業(yè)都出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)中,形形色色的平臺也層出不窮,如何判斷與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的服務(wù)屬于何種類別并不容易。最高院司法解釋中對類似商品判斷的規(guī)定指出,“類似服務(wù),是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同,或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)?!?/p>
涉及競價排名關(guān)鍵詞的商標(biāo)權(quán)案件中,被告往往會抗辯其選擇關(guān)鍵詞或者用在鏈接標(biāo)題等的行為,與原告注冊商標(biāo)核定的類別不同。比如,六間房公司將“六間房”文字注冊在第9類可下載計算機軟件、第45類在線社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等類別上,某直播網(wǎng)站選擇“六間房”文字參加競價排名,該網(wǎng)站可能會抗辯稱其所提供的直播服務(wù)與下載軟件、在線社交服務(wù)都不同,因此不會造成混淆。事實上,移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下,許多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)都是通過移動端App實現(xiàn)的,App本身就是一款可下載到用戶手機中的軟件,理應(yīng)落入第9類可下載軟件范圍。同時,目前的網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)本身也不單純只是音視頻直播,而是綜合了社交、游戲、娛樂等多種服務(wù),因此,即使網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)與在線社交服務(wù)不完全相同,也屬于在服務(wù)內(nèi)容、方式、對象等方面存在相似性,容易造成相關(guān)公眾特定聯(lián)想的服務(wù)模式。
最后,值得一提的是,選擇他人商標(biāo)作為后臺關(guān)鍵詞參加競價排名,但在鏈接標(biāo)題、描述中都不體現(xiàn)該關(guān)鍵詞,雖然因為不會造成與注冊商標(biāo)混淆而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),但通過使用他人的商標(biāo)來增加自己商業(yè)推廣機會的行為,也屬于惡意搭便車的行為,不應(yīng)當(dāng)屬于自由競爭范疇。這種行為,不少司法裁判已經(jīng)認定屬于構(gòu)成不正當(dāng)競爭,應(yīng)當(dāng)予以制止。
注釋:
【1】(2013)一中民終字第3106號
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